Samenwerkingsverbanden in de
omzetbelasting
Geschriften van de
Vereniging voor Belastingwetenschap
no. 214
Kluwer
Deventer 2000
ISBN 90 200 2372 1
Inhoud
Afkortingen en literatuur 6
1. Verantwoording 7
1.1. Opdracht 7
1.2. Werkwijze van het onderzoek 8
2. Algemene aspecten van het ondernemerschap 11
2.1. Inleiding 11
2.2. De ondernemer in de omzetbelasting 12
2.2.1. Ieder 12
2.2.2. Uitoefening van een bedrijf 13
2.2.3. Zelfstandigheid 14
2.3. De woon- of vestigingsplaats van de ondernemer 15
2.4. Vaste inrichting 16
2.4.1. Definitie van vaste inrichting 17
2.4.2. De vaste inrichting als rechtspersoon 17
2.4.3. Consequenties van een vaste inrichting 18
2.4.4. Vaste inrichting en fiscale eenheid 19
3. Samenwerkingsverbanden 20
3.1. Inleiding 20
3.2. Het samenwerkingsverband als zelfstandig opererende onderneming 21
3.2.1. Inleiding 21
3.2.2. De maatschap en vof als samenwerkingsvorm 22
3.2.3. Feitelijke samenwerking 24
3.2.4. Prestaties tussen een joint venture en de deelnemers 25
3.2.5. EESV 26
3.3. Prestaties van deelnemers jegens een samenwerkingsverband 27
3.3.1. Inleiding 27
3.3.2. Prestaties tegen vergoeding van de partners jegens het
samenwerkingsverband 28
3.3.3. Zonder vergoeding ter beschikking stellen van
bedrijfsmiddelen 30
3.3.4. Samenwerking op winst: partageovereenkomsten 31
3.4. Prestaties tussen de partners binnen het samenwerkingsverband 32
3.4.1. Inleiding 32
3.4.2. Zuivere interne prestaties 32
3.4.3. Kosten voor gemene rekening 33
3.5. Prestaties van het samenwerkingsverband aan de partners 34
3.5.1. Inleiding 34
3.5.2. Samenwerking door vrijgestelde lichamen: de
koepelvrijstelling 34
3.6. Prestaties tussen de partners in het kader van, maar buiten het
samenwerkingsverband om 36
3.6.1. Inleiding 36
3.6.2. Samenwerking op het personeelsvlak: detachering van
personeel 37
3.6.3. Samenwerkende gemeenten en andere overheidslichamen,
algemeen 38
3.6.4. Samenwerkende gemeenten en andere overheidslichamen,
detachering van personeel 40
3.7. Enkele conclusies 42
4. Concernvennootschappen 44
4.1. Inleiding 44
4.2. Holdingvennootschappen 45
4.2.1. Inleiding 45
4.2.2. De zuivere holdingvennootschap 45
4.2.3. De moeiende holding 47
4.2.4. Houdstermaatschappij buiten het kader van de onderneming 50
4.2.5. Houdsteractiviteiten bínnen het kader van de onderneming 53
4.2.6. De personal holding 56
4.2.7. De participatiemaatschappij 56
4.3. De management-BV 57
5. Fiscale eenheid in de omzetbelasting 59
5.1. Inleiding 59
5.2. De fiscale eenheid 61
5.2.1. Wet op de Omzetbelasting 1954 61
5.2.2. De Tweede richtlijn 62
5.2.3. Fiscale eenheid en BTW 63
5.2.4. De Zesde richtlijn 64
5.2.5. Aanpassingen van de Wet 65
5.3. De drie criteria 67
5.3.1. Financiële verwevenheid 67
5.3.2. Organisatorische verwevenheid 68
5.3.3. Economische verwevenheid 68
5.3.4. Verwevenheid via buitenlandse personen 69
5.4. Vaste inrichting binnen de fiscale eenheid 70
5.5. Begin en einde 73
5.5.1. Begin van de fiscale eenheid 73
5.5.2. Einde van de fiscale eenheid 74
5.6. De fiscale eenheid als (één) ondernemer 75
5.6.1. Geen continuïteit bij toe- of uittreden 75
5.6.2. Niet-ondernemers 76
6. Conclusies en aanbevelingen 78
6.1. Uitgangspunten 78
6.2. Eerste aanbeveling: maak de fiscale eenheid overbodig 80
6.2.1. Alle vrijstellingen mét aftrekrecht 80
6.2.2. Houdstervennootschap 80
6.2.3. Fiscale eenheid 81
6.3. Tweede aanbeveling: de moeiende holding als zodanig 82
6.4. Derde aanbeveling: afschaffing van de fiscale eenheid 82
6.5. Vierde aanbeveling: ruim begrip fiscale eenheid 84
6.6. Samenvatting 84
Afkortingen en literatuur
Afkortingen
AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen
diss. dissertatie
EESV Europees Economisch Samenwerkingsverband
EG Europese Gemeenschap
Hof van Justitie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, gevestigd te Luxemburg
Pb EG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
r.o. rechtsoverweging
Stb. Staatsblad
Uitvoeringsbeschikking Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968
Uitvoeringsbesluit Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968
vof Vennootschap onder firma
Wet Wet op de omzetbelasting 1968
Zesde richtlijn Richtlijn 77/388/EEG van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting-Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, Pb EG 1977, nr. L 145.
Literatuur
Van Lindonk C.L. van Lindonk, De onderneming en haar fiscale verschijningsvormen, Arnhem: Gouda Quint 1990, diss.
Reugebrink/van Hilten J. Reugebrink & M.E. van Hilten, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 1997, negende druk.
1. Verantwoording
1.1. Opdracht
Begin jaren negentig van de twintigste eeuw heeft de Vereniging een commissie in het leven geroepen, die de problematiek moest gaan bestuderen van de heffing van omzetbelasting bij samenwerkingsverbanden van natuurlijke personen en/of rechtspersonen. Deze commissie is geïnstalleerd door de toenmalige voorzitter van de Vereniging, mr. S. Stoffer en bestond uit de volgende personen:
Prof. mr. D.B. Bijl (voorzitter);
Prof. dr. A.H.R.M. Denie;
Mr. N.R. Jansen;
Dr. C.L. van Lindonk;
Mr. G.D. van Norden;
Mr. D.G. van Vliet;
Mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuizen (na defungeren van dr. Van Lindonk).
Nadat reeds veel voorbereidend werk was gedaan, is het de commissie in deze samenstelling door uiteenlopende omstandigheden niet gelukt om de rapportage te voltooien.
In oktober 1999 heeft het bestuur van de Vereniging de draad weer opgenomen en tot leden van de commissie, benoemd:
Mr. D.G. van Vliet (voorzitter);
Prof. mr. D.B. Bijl (co-voorzitter);
Prof. dr. M.E. van Hilten (secretaris);
Mr. dr. H.W.M. van Kesteren;
Mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuizen.
Het voorliggende rapport is mede te danken aan de inspanningen van de voormalige leden van de commissie, waarvoor de huidige leden dank zijn verschuldigd.
Bij haar installatie en haar reanimatie ontving de commissie de volgende opdracht:
Een studie over de gevolgen voor de heffing van de omzetbelasting bij leveringen en diensten binnen samenwerkings- en concernverbanden, met name gelet op de ontwikkeling van het leerstuk van de fiscale eenheid, alsmede het doen van gemotiveerde aanbevelingen ten aanzien van de richting waarin zich dit leerstuk verder dient te ontwikkelen, een en ander mede gezien in het licht van de schaalvergroting van het bedrijfsleven, die sedert de invoering van het stelsel van belasting over toegevoegde waarde heeft plaatsgevonden en die heeft geleid tot het ontstaan van velerlei nieuwe vormen van duurzame samenwerking.
Met betrekking tot de naam van de commissie is in de loop van de tijd enige verwarring ontstaan. Aanvankelijk werd zij aangeduid als Commissie samenwerkingsverbanden in de omzetbelasting, bij haar herinstallatie werd ook wel de aanduiding Commissie fiscale eenheid in de omzetbelasting gebruikt. Aangezien de opdracht ruimer is dan alleen het bestuderen van de fiscale eenheid in de omzetbelasting, heeft de commissie ervoor gekozen dit rapport aan te bieden als Commissie samenwerkingsverbanden in de omzetbelasting.
Vermelding verdient dat de commissie dankbaar gebruik heeft gemaakt van de grondige, belangwekkende studie van de fiscale eenheid in de omzetbelasting, die in 1999 binnen de belastingdienst is gemaakt, culminerend in een omvangrijk (intern) rapport van een daartoe gevormde projectgroep onder voorzitterschap van drs. P.B.R. Thiemann.
1.2. Werkwijze van het onderzoek
De commissie heeft bij het onderzoek de volgende werkwijze toegepast.
Vooropgesteld wordt dat de commissie haar uitgangspunt heeft genomen in de Wet op de omzetbelasting 1968 als vigerende formele regelgeving met betrekking tot de omzetbelasting in Nederland. Uiteraard worden bij het bespreken van de wettelijke bepalingen steeds de overeenkomstige bepalingen van de EG-regelgeving, in het bijzonder de Zesde richtlijn, betrokken, aangezien deze ten grondslag ligt aan de wettelijke bepalingen en deze daaraan telkens getoetst moeten worden.
Gemeend werd dat een meer algemene beschouwing over het ondernemerschap in de omzetbelasting voor de duidelijkheid niet gemist kan worden. De opdracht aan de commissie behelst in het bijzonder onderzoek te doen naar het al dan niet in de heffing betrokken zijn van onderdelen van samenwerkingsverbanden. In de heffing zijn deze onderdelen alleen betrokken voorzover zij belastingplichtige voor de omzetbelasting zijn en dit hangt weer nauw samen met het ondernemersbegrip. Daarom wordt in hoofdstuk 2 in het kort beschreven wat de betekenis van het ondernemersbegrip is voor de heffing van omzetbelasting en onder welke omstandigheden een persoon handelt als ondernemer (belastingplichtige in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn). In dit verband merkt de commissie op dat het onderzoek niet beperkt is tot binnen de samenwerkingsverbanden verrichte prestaties, maar ook betrekking heeft op het ondernemerschap van samenwerkingsverbanden als zodanig en daarmee op prestaties die zij jegens derden verrichten.
Hoofdstuk 3 is gewijd aan de vraag of en in hoeverre natuurlijke personen en lichamen die participeren in een economisch samenwerkingverband, als zodanig kunnen worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet. Als gezegd wordt daarbij ook aandacht besteed aan de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden een samenwerkingsverband optreedt als ondernemer in evenbedoelde zin. In dit hoofdstuk blijft buiten beschouwing de vraag of en in hoeverre de in een samenwerkingsverband participerende natuurlijke personen en lichamen tezamen als een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet kunnen gelden.
De samenwerking in concernverband wordt in een afzonderlijk hoofdstuk 4 aan de orde gesteld. De commissie doelt in dit verband met name op de heffing van omzetbelasting ter zake van prestaties die vennootschappen verrichten jegens vennootschappen die gelieerd zijn. Zowel concerns binnen Nederland als internationale concerns worden besproken. Bijzondere aandacht krijgen de verschillende vormen van houdster- en managementmaatschappijen, alsmede tot een concern behorende vennootschappen die speciaal voor de interne financiering zijn opgericht. Onderzocht wordt of het verschil dat dikwijls wordt gemaakt tussen houdstervennootschappen die niet anders doen dan aandelen houden van een of meer actieve werkmaatschappijen enerzijds en houdstermaatschappijen van waaruit een daadwerkelijke bemoeienis uitgaat jegens de werkmaatschappij(en), al dan niet tegen een speciaal daarvoor in rekening gebrachte vergoeding. Het is de commissie gebleken dat de wettelijke en communautaire bepalingen op dit stuk niet helder zijn en dat de rechtspraak vooral ook van het Hof van Justitie hieromtrent nog volop in ontwikkeling is. De commissie probeert in dit rapport duidelijke lijnen te trekken en tot werkbare en theoretisch juiste oplossingen te komen, uitgaande van de principiële gedachte dat de heffing van omzetbelasting neutraal moet verlopen en dat dit laatste meebrengt dat in principe alle vennootschappen die met elkaar een concern op het gebied van de nijverheid, handel of dienstverlening vormen, geacht moeten worden met elkaar de economische activiteiten van het concern te verrichten met de consequenties in het bijzonder ten aanzien van de aftrek van voorbelasting van dien.
Ten aanzien van als concern optredende vennootschappen wordt ook nagegaan of zo geen sprake is van een formele fiscale eenheid onderlinge prestaties al dan niet aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen c.q. aan deze heffing onderworpen zouden behoren te zijn. Is bijvoorbeeld bij het louter doorberekenen van kosten (in verband met een juiste allocatie ervan) wel sprake van economische, belastbare activiteiten? Dient ook hier niet de eenheid van het concern minstens een bepalende factor te zijn?
Een bijzondere concernverhouding doet zich voor in zoverre voldaan wordt aan de vereisten voor een fiscale eenheid in de omzetbelasting (artikel 7, vierde lid, van de Wet). Ten aanzien van vennootschappen en andere lichamen en ook natuurlijke personen, die een dergelijke eenheid vormen, staat in elk geval vast dat ze met elkaar, als één ondernemer, prestaties jegens derden verrichten en dat zij ook voor de aftrek van voorbelasting als één ondernemer worden aangemerkt.
De fiscale eenheid wordt besproken in hoofdstuk 5. De fiscale eenheid in de omzetbelasting is reeds onder de Wet op de omzetbelasting 1954 door de rechter geïntroduceerd om in elk geval enigszins de idee dat een concern in feite als een geheel optreedt gestalte te geven. De fictie (dat wil zeggen dat verschillende juridisch zelfstandige personen als één belastingplichtige gelden) van de fiscale eenheid is in 1978 naar aanleiding van de aanpassing aan de Zesde richtlijn in de Wet opgenomen. Sedertdien is de regeling enkele malen aangepast. Niettemin zijn er de nodige vragen en problemen gebleven, die ten dele voortvloeien uit de omstandigheid dat een fictie nu eenmaal niet echt is en noch in het civiele recht noch in de alledaagse werkelijkheid bestaat. Ook speelt een rol dat de fiscale eenheid strikt territoriale werking heeft en op grond van de Zesde richtlijn niet gevormd kan worden met buiten Nederland gevestigde personen en lichamen.
In het laatste hoofdstuk worden de conclusies en aanbevelingen samengevat. De commissie meent dat door het overnemen en in praktijk brengen daarvan beter voldaan wordt aan de doelstellingen van een evenwichtige en economisch neutrale heffing van omzetbelasting.
2. Algemene aspecten van het ondernemerschap
2.1. Inleiding
Alvorens nader in te gaan op de gevolgen voor de omzetbelasting van leveringen en diensten tussen onderdelen van samenwerkingsverbanden en concernverbanden, komen in dit hoofdstuk enkele meer algemene aspecten van het ondernemerschap in de omzetbelasting aan de orde.
De omzetbelasting is te kwalificeren als een verbruiksbelasting. Dat wil zeggen dat beoogd wordt de consumptie van particulieren en daarmee gelijk te stellen personen te belasten. Uitgangspunt daarbij is het bedrag dat aan de consumptie wordt besteed.
De omzetbelasting is een indirecte belasting, omdat de belasting niet wordt geheven van de consument, maar ter zake van leveringen van goederen en diensten van ondernemers. Aan de omzetbelasting is derhalve inherent dat de ondernemer die een goed levert of een dienst verricht, de belasting moet voldoen en deze afwentelt op de consument. Als het goed is verloopt de heffing van omzetbelasting voor de ondernemer neutraal. De omzetbelasting is voorts een algemene verbruiksbelasting, dat wil zeggen dat in beginsel alle goederen en diensten aan deze belasting zijn onderworpen.
Het zal duidelijk zijn dat in een indirecte verbruiksbelasting, zoals die op grond van EG-regelgeving in alle lidstaten geldt, de kwalificatie van de belastingplichtige ondernemer uiterst belangrijk is. Zonder ondernemer vindt er immers, afgezien van grensoverschrijdende transacties, geen heffing van omzetbelasting plaats.
Voor een goed begrip van de rol van de ondernemer en die van samenwerkings- en concernverbanden is het goed te herinneren aan het feit dat de omzetbelasting in de EG geheven wordt door middel van het systeem van de belasting over de toegevoegde waarde. Doordat de ondernemer de hem door andere ondernemers in rekening gebrachte omzetbelasting in beginsel weer kan verrekenen met de door hemzelf verschuldigde omzetbelasting, maakt het doorgaans niet uit hoeveel ondernemersschakels zich bevinden tussen de oerproducent van een goed of dienst en de consument. De wijze waarop een bedrijfskolom is georganiseerd doet dus in beginsel niet terzake. Problemen rijzen echter in gevallen waarin het aftrekmechanisme in de bedrijfskolom stokt. Dat zal met name het geval zijn wanneer zich daarin ook subjecten bevinden, die niet de hoedanigheid van ondernemer hebben of die prestaties verrichten die van omzetbelasting zijn vrijgesteld. De aanwezigheid van dergelijke subjecten vormt de kern van de problematiek van de samenwerkings- en concernverbanden in de omzetbelasting.
In dit onderdeel wordt ook aandacht geschonken aan de woon- of vestigingsplaats van de ondernemer en aan de vaste inrichting van de buitenlandse ondernemer, begrippen die ook een rol spelen bij de heffing van omzetbelasting ten aanzien van concern- en samenwerkingsverbanden, met name wat de fiscale eenheid betreft.
2.2. De ondernemer in de omzetbelasting
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet is ondernemer ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. In het tweede lid zijn met de uitoefening van een bedrijf gelijkgesteld de uitoefening van een beroep en de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. De definitie van het ondernemerschap is gebaseerd op artikel 4, eerste lid, van de Zesde richtlijn, dat een belastingplichtige omschrijft als ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een economische activiteit uitoefent, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.
In de wettelijke definitie van het ondernemerschap zijn drie elementen te onderscheiden, namelijk:
1. het begrip ieder;
2. het begrip uitoefening van een bedrijf;
3. het begrip zelfstandig.
Elk van deze elementen wordt hieronder nader belicht.
2.2.1. Ieder
Het begrip ieder in artikel 7, eerste lid, van de Wet is niet beperkt tot natuurlijke personen en rechtspersonen, maar omvat ook bepaalde samenwerkingsvormen tussen die personen. Het gaat hierbij om samenwerkingsverbanden die op zichzelf geen rechtspersoon vormen, maar wel een maatschappelijke zelfstandigheid hebben in die zin, dat de samenwerkende personen maatschappelijk gezien één onderneming uitoefenen. In het bijzonder valt hier te denken aan maatschappen en vennootschappen onder firma. Er doet zich hier wat de belastingplicht betreft een verschil voor met de directe belastingen. In geval van een maatschap zijn voor de inkomstenbelasting belastingplichtig de maten die winst uit onderneming genieten, maar voor de omzetbelasting geldt als belastingplichtige de maatschap. De maten zijn voor de omzetbelasting derhalve niet relevant, tenzij de maat zelf naast de maatschap nog een bedrijf uitoefent.
De vraag of en in hoeverre een samenwerkingsverband van natuurlijke en/of rechtspersonen, dat geen juridische status heeft en ook niet als een fiscale eenheid is aan te merken, niettemin als ondernemer kan worden aangemerkt komt hierna nog aan de orde.
Opgemerkt zij nog dat in Nederland het begrip fiscale eenheid in de rechtspraak is ontwikkeld als uitvloeisel van het begrip ieder. Eerst sedert 1979 is de fiscale eenheid uitdrukkelijk in de wet geregeld.
2.2.2. Uitoefening van een bedrijf
Voor het ondernemerschap is voorts vereist de uitoefening van een bedrijf. Zoals hiervóór vermeld is daaronder begrepen de uitoefening van een beroep. In de Zesde richtlijn wordt gesproken van economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat daarvan. Aangenomen moet worden dat de Nederlandse wetgever het begrip bedrijf dezelfde inhoud heeft willen geven als toekomt aan de corresponderende richtlijnbepaling.1 Blijkens artikel 4, tweede lid, van de Zesde richtlijn omvatten de economische activiteiten alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen.
In Nederland is het begrip bedrijf steeds omschreven als een organisatie van kapitaal en arbeid, welke erop is gericht om in een duurzaam streven door deelneming aan het economische verkeer, maatschappelijke behoeften te bevredigen. Aan het element van de organisatie van kapitaal en arbeid is in het algemeen al zeer snel voldaan. Bij de uitoefening van een beroep komt de factor kapitaal nauwelijks in beeld.
Wil van een bedrijf of beroep sprake zijn dan is vereist dat de werkzaamheden met een zekere duurzaamheid worden uitgeoefend. Dit volgt ook uit de rechtspraak van het Hof van Justitie.2 Het past ook in de systematiek van de Zesde richtlijn, die in artikel 4, derde lid, een bijzondere regeling geeft voor incidentele werkzaamheden. Het vereiste van duurzaamheid houdt geen verband met de levensduur van de organisatie. Het gaat erom of tijdens het bestaan van de organisatie duurzaam is gestreefd naar de bevrediging van maatschappelijke behoeften.
De werkzaamheden moeten voorts worden verricht in het economische verkeer. De Hoge Raad heeft dit vereiste omschreven als het verrichten van prestaties ter wille van enig daarmee gemoeid economisch belang ten behoeve van personen die niet tot de eigen kring behoren.3 Van dergelijke prestaties is geen sprake indien zij niet onder bezwarende titel worden verricht. Prestaties die om niet worden verricht vallen derhalve in beginsel buiten het kader van de onderneming. Dit kan anders zijn indien die prestaties worden opgeroepen door en rechtstreeks verband houden met prestaties die wel tegen vergoeding worden verricht. Opgemerkt zij nog dat van een handelen onder bezwarende titel geen sprake is indien weliswaar een vergoeding wordt ontvangen, maar die vergoeding niet is bedongen.4
Het verrichten van prestaties in het economische verkeer is niet beperkt tot wettelijk toegestane of zedelijk verantwoorde prestaties. Ook prestaties met een onzedelijk of immoreel karakter worden in beginsel aan de heffing van omzetbelasting onderworpen. Het Hof van Justitie maakt daarbij echter een uitzondering voor prestaties die in alle lidstaten onder een volstrekt verbod vallen. In een dergelijke specifieke situatie waarin elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is, kan het niet verschuldigd zijn van omzetbelasting in beginsel het beginsel van de fiscale neutraliteit niet aantasten.5 De uitzondering is totnogtoe alleen voor de handel in drugs en vals geld aangenomen.
Voor het ondernemerschap in de omzetbelasting is niet vereist dat met de werkzaamheden wordt gestreefd naar winst. De Zesde richtlijn spreekt in dit verband van economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of resultaat daarvan. Een winststreven zou ook niet passen in een algemene verbruiksbelasting. Een dergelijke belasting beoogt immers de bestedingen van de consument te belasten, welke bestedingen niet kunnen worden gerelateerd aan het subjectieve oogmerk van de leverancier of dienstverrichter. Wel moet worden bedacht dat de gevraagde vergoeding zo laag kan zijn, dat geen sprake is van een economische activiteit, maar van vrijgevigheid.6 Ten slotte zij opgemerkt dat het winststreven wel een rol kan spelen bij de toepassing van vrijstellingen in die zin, dat een vrijstelling soms slechts geldt als geen winst wordt beoogd.
Aandacht verdient nog de gelijkstelling met een bedrijf van de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, die sedert 1 januari 1979 in artikel 7, tweede lid, onderdeel b, van de Wet is opgenomen. Deze activiteit is in artikel 4, tweede lid, van de Zesde richtlijn uitdrukkelijk als economische activiteit omschreven. Verschil van mening bestaat over de vraag of de toevoeging in de Zesde richtlijn slechts een voorbeeld vormt om misverstand te voorkomen, of dat sprake is van een uitbreiding van het begrip economische activiteiten. In elk geval gaat het hier om vormen van vermogensbeheer, die in Nederland voorheen als regel niet als onderneming werden aangemerkt. In dit opzicht is met name van belang de verhuur van onroerende en roerende zaken. Het aanmerken als ondernemer van de verhuurder heeft onder meer tot gevolg dat de verhuurder een fiscale eenheid kan vormen met de huurder, indien aan de voorwaarden daartoe wordt voldaan.
2.2.3. Zelfstandigheid
De derde voorwaarde voor het ondernemerschap is dat de uitoefening van het bedrijf of het beroep zelfstandig geschiedt. In de wet is daarvan geen verdere omschrijving gegeven. Blijkens artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn sluit de eis van zelfstandigheid van belastingheffing uit loontrekkenden en andere personen, voorzover die met hun werkgever een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan of enige andere juridische band hebben waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever.
Uit een en ander volgt dat ook indien geen sprake is van een dienstbetrekking niet voldaan behoeft te zijn aan het vereiste van zelfstandigheid. In de Nederlandse rechtspraak wordt bij de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden onder meer gelet op de duur van de verhouding tot de opdrachtgever, de eventuele verplichting de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, de eventuele verplichting de werkzaamheden op bepaalde uren en/of bepaalde plaatsen te verrichten, de regeling bij ziekte en vakantie en het gebruik van eigen bedrijfsmiddelen. Met betrekking tot de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever wordt onder meer gelet op de omstandigheden waaronder het werk moet worden verricht, het financiële risico van de werkzaamheden, de aansprakelijkheid voor schade, de wijze waarop tegenover derden wordt opgetreden en het mogen werken voor meerdere opdrachtgevers.
Algemeen wordt aangenomen dat rechtspersonen steeds zelfstandig een bedrijf of beroep uitoefenen, afgezien van het geval dat zij tot een fiscale eenheid behoren.7 Van vereenzelviging van een rechtspersoon met een natuurlijke persoon of een andere rechtspersoon wil de Hoge Raad niet weten indien niet aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid is voldaan.
De omstandigheid dat de vergoeding voor de prestaties wettelijk is geregeld en degene die de prestaties verricht van overheidswege wordt benoemd, staat aan een zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep niet in de weg. Dit heeft het Hof van Justitie beslist ten aanzien van Nederlandse notarissen en gerechtsdeurwaarders en Spaanse lokale belastingontvangers.8
De zelfstandigheid is ook aan de orde geweest ten aanzien van de verhouding tussen een maatschap en een maat die een onroerende zaak aan de maatschap verhuurde. In een dergelijk geval kan de maat niet met de maatschap worden vereenzelvigd, maar treedt hij als zodanig zelfstandig op. Het ondernemerschap wordt ook niet belet door het feit dat de verhuur van de onroerende zaak zijn enige werkzaamheid is.9
2.3. De woon- of vestigingsplaats van de ondernemer
De omzetbelastingwetgeving kent geen geografische beperking van het begrip ondernemer in die zin dat de woon- of vestigingsplaats van de leverancier of dienstverrichter van belang is. Bij de toepassing van een aantal regelingen is het echter wel van belang dat de ondernemer al dan niet in Nederland woont of is gevestigd. Te denken valt aan de bepaling van de plaats van de dienst in artikel 6, eerste lid, van de Wet en de toepassing van de verleggingsregeling ex artikel 12, derde lid, van de Wet. Voor ons onderwerp is met name van belang artikel 7, vierde lid, van de Wet, waarin de fiscale eenheid wordt beperkt tot natuurlijke personen en lichamen die in Nederland wonen of gevestigd zijn.
Artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn spreekt met betrekking tot de fiscale eenheid van personen die in het binnenland gevestigd zijn. Een toelichting op de inhoud van het begrip gevestigd is echter niet gegeven (zie ook paragraaf 5.4). In de artikel 9 en 26 van de Zesde richtlijn wordt gesproken van de vestiging van de zetel van de bedrijfsuitoefening en de vestiging van een vaste inrichting, van waaruit de prestaties worden verricht. Dat duidt erop dat met gevestigd zijn gedoeld wordt enerzijds op de zetel van de bedrijfsuitoefening, waarvan er kennelijk maar één kan zijn, en anderzijds op de vaste inrichting, waarvan er uiteraard meer kunnen zijn. De conclusie lijkt dan ook gerechtvaardigd dat de ondernemer voor de toepassing van de omzetbelastingwetgeving meerdere vestigingsplaatsen kan hebben. Wel zal het in het concrete geval steeds gaan om één plaats van vestiging, waarbij dan relevant is de plaats van waaruit de prestaties worden verricht.
Het voorgaande overziende wordt de plaats van vestiging, afgezien van vaste inrichtingen, bepaald door de zetel van de bedrijfsuitoefening. Daarvan uitgaande lijkt relevant de plaats van waaruit de leveringen en diensten feitelijk worden verricht en niet de statutaire zetel van de ondernemer.
De vraag waar een ondernemer is gevestigd is ook aan de orde geweest bij de totstandkoming van de wetgeving inzake de afschaffing van fiscale grenzen. Daarbij is door de staatssecretaris van Financiën het standpunt ingenomen dat zulks op de voet van artikel 4 van de AWR moet worden bepaald.10 Dat betekent dat de plaats van vestiging naar de omstandigheden moet worden beoordeeld. Daaraan is toegevoegd dat de feitelijke omstandigheden bepalend zijn en niet de civielrechtelijke vestigingsplaats.
Naar onze mening dient de regel van artikel 4 van de AWR met enige omzichtigheid te worden toegepast. Bedacht moet immers worden dat de Wet de neerslag vormt van Europese regelgeving. De betekenis van de wettelijke begrippen dient derhalve te worden getoetst aan die regelgeving. Het is zeer wel mogelijk dat een algemene regel als die van artikel 4 van de AWR daarbij tekortschiet. De Hoge Raad heeft dit punt onderkend en heeft ten aanzien van de toepassing van artikel 12 van de Wet uitdrukkelijk overwogen dat de uitlegging van het begrip gevestigd in dat artikel bepaald wordt door artikel 21 van de Zesde richtlijn en niet door artikel 4 van de AWR.11 In dit geval was het Hof uitgegaan van de zetel van de bedrijfsuitoefening en werd dit door de Hoge Raad gevolgd. In een eerder arrest heeft de Hoge Raad bij de toepassing van artikel 9 van de Zesde richtlijn inzake de plaats van de dienst bij het bepalen van de vestigingsplaats mede gelet op de statutaire vestiging en de plaats waar de directie van de vennootschap was gevestigd. Dit lijkt op een toepassing van artikel 4 van de AWR, maar die is naar onze mening in het eerstbedoelde arrest duidelijk genuanceerd.
Samenvattend kan gezegd worden dat de vestigingsplaats van een ondernemer de zetel van de bedrijfsuitoefening is en dat de ondernemer daarnaast een of meer (neven)vestigingsplaatsen kan hebben in de vorm van een vaste inrichting. Een en ander dient te worden uitgelegd aan de hand van de desbetreffende richtlijnbepalingen, waarbij het voorschrift van artikel 4 van de AWR niet doorslaggevend is.
2.4. Vaste inrichting
Op tal van plaatsen in de omzetbelastingwetgeving komt het begrip vaste inrichting voor. In de Nederlandse wetgeving gaat het dan om een vaste inrichting in Nederland van een in het buitenland gevestigde ondernemer. Omdat de vaste inrichting ook een rol speelt in de regeling voor de fiscale eenheid in artikel 7, vierde lid, van de Wet lijkt het ons goed aan dit begrip hier enige aandacht te besteden.
2.4.1. Definitie van vaste inrichting
Noch in de Wet noch in de Zesde richtlijn is een definitie gegeven van het begrip vaste inrichting. In Nederland heeft de staatssecretaris van Financiën in opeenvolgende besluiten van het begrip een omschrijving gegeven die kennelijk is ontleend aan de door Nederland ter voorkoming van dubbele belasting gesloten verdragen. De omschrijving gaat er min of meer van uit dat een vaste inrichting bestaat indien daar vanuit leveringen van goederen en diensten worden verricht. Niet voldoende wordt geacht dat de werkzaamheden zijn beperkt tot opslag, aankopen, verstrekken van inlichtingen en reclame.12
Het Hof van Justitie heeft zich inmiddels enkele keren uitgelaten omtrent het begrip vaste inrichting in de Zesde richtlijn. Overwogen werd dat van een vaste inrichting slechts sprake kan zijn, indien die inrichting een zekere duurzaamheid vertoont, doordat zij duurzaam over het personeel en de technische middelen beschikt die voor bepaalde prestaties noodzakelijk zijn.13 In latere arresten voegt het Hof van Justitie aan de beoordeling ook nog een doelgerichte opmerking toe: de zich voordoende feiten moeten een betrouwbaar, eenvoudig en bruikbaar criterium in de geest van de Zesde richtlijn vormen voor het aannemen van een vaste inrichting.14
De conclusie die uit het voorgaande kan worden getrokken is dat een vaste inrichting geschikt moet zijn om van daaruit leveringen van goederen en/of diensten te verrichten. Dit strookt naar het voorkomt ook met de systematiek van de Zesde richtlijn, waarin vrijwel steeds sprake is van een vaste inrichting van waaruit de prestatie wordt verricht.
2.4.2. De vaste inrichting als rechtspersoon
In gevallen waarin een buitenlandse ondernemer in Nederland werkzaamheden verricht in het kader van een afzonderlijke, in Nederland gevestigde rechtspersoon, wordt die rechtspersoon als een in Nederland gevestigde ondernemer aangemerkt. Enige nuancering van deze regel is nodig, omdat het Hof van Justitie het mogelijk acht dat de binnenlandse rechtspersoon zo afhankelijk is van de buitenlandse moedermaatschappij, dat zij als een vaste inrichting van die moedermaatschappij moet worden gezien.15
Een Deense reisorganisatie sloot met haar in Engeland gevestigde dochtermaatschappij een agentuurovereenkomst. De vraag was of de dienst bestaande in het verzorgen van de reis, die via de Engelse dochtermaatschappij werd geboekt, belast diende te worden in Denemarken of in Engeland. Uitgaande van de begrippen zetel van de bedrijfsuitoefening en vaste inrichting gaat het Hof van Justitie dan na waar met inachtneming van artikel 9 van de Zesde richtlijn de plaats van de dienst dient te worden gesitueerd. Het Hof van Justitie komt tot de conclusie dat in een geval als dit de feitelijke plaats van de verkoop van de reis derhalve Engeland het nuttigste aanknopingspunt is voor de heffing van omzetbelasting. Daar de Deense reisorganisatie als de dienstverrichter wordt aangemerkt, wordt dat resultaat alleen bereikt als de Engelse dochtermaatschappij als vaste inrichting van de Deense moedermaatschappij kan worden aangemerkt. Bij de beantwoording van die vraag overweegt het Hof van Justitie dat de omstandigheden dat de Engelse dochtermaatschappij een afzonderlijke rechtspersoon is en dat de kantoren in Engeland haar toebehoren, niet opwegen tegen de omstandigheden dat het een 100%-dochter betreft en dat haar een aantal contractuele verplichtingen is opgelegd. Uit laatstbedoelde omstandigheden blijkt namelijk dat de dochtermaatschappij slechts als assistent van de moedermaatschappij optreedt. Na afweging van de andere aan een vaste inrichting te stellen eisen, concludeerde het Hof van Justitie dat sprake was van een vaste inrichting in Engeland van de Deense moedermaatschappij.
Er lijkt hier sprake van een doelredenering: eerst wordt bezien welke plaats van de dienst wenselijk is en vervolgens wordt een vaste inrichting gecreëerd om die plaats te realiseren. Naar onze mening is de civielrechtelijke zelfstandigheid van een rechtspersoon een belangrijk uitgangspunt bij de beoordeling van het ondernemerschap en wordt daarop hier door het Hof van Justitie op niet overtuigende wijze een inbreuk gemaakt.
2.4.3. Consequenties van een vaste inrichting
Wanneer een vaste inrichting aanwezig is, zal die in beginsel op dezelfde manier worden behandeld als een in het binnenland gevestigde ondernemer. De vraag is wat de positie van de vaste inrichting tot de hoofdinrichting in het buitenland is. Men kan de vaste inrichting zien als het verlengstuk van de hoofdinrichting in het buitenland. Hoofdinrichting en vaste inrichting worden dan vereenzelvigd, hetgeen onder meer betekent dat onderlinge leveringen en diensten buiten de sfeer van de omzetbelasting blijven. Ook voor de vraag of en in hoeverre aanspraak op aftrek van voorbelasting bestaat, moeten de hoofdinrichting en de vaste inrichting dan als een geheel in aanmerking worden genomen.
Een andere opvatting is dat men de vaste inrichting ziet als een afzonderlijke, van de hoofdinrichting te onderscheiden vestiging. De consequentie daarvan zal zijn dat onderlinge transacties op de normale wijze in de omzetbelasting worden betrokken.
De staatssecretaris van Financiën gaat ervan uit dat de eerste visie de regel is: onderlinge transacties tussen hoofdinrichting en vaste inrichting vinden niet plaats in het economische verkeer.16 Ook naar onze mening worden prestaties tussen hoofdinrichting en vaste inrichting niet in het economische verkeer verricht, zodat van belastingplicht terzake geen sprake kan zijn. De staatssecretaris maakt echter een uitzondering voor gevallen waarin een vaste inrichting als zodanig met andere ondernemers in het binnenland een fiscale eenheid vormt. In dit geval acht hij de onderlinge transacties tussen hoofdinrichting en vaste inrichting aan de heffing van omzetbelasting onderworpen, omdat naar zijn mening omzetbelastingtechnisch niet langer de vaste inrichting maar de fiscale eenheid de wederpartij van de hoofdinrichting is. Dit wordt verder besproken in paragraaf 5.4 hierna.
2.4.4. Vaste inrichting en fiscale eenheid
Terloops kwam hiervoor aan de orde de mogelijkheid dat een vaste inrichting tezamen met andere binnenlandse ondernemers of vaste inrichtingen een fiscale eenheid kan vormen. De regelgeving op dit punt is echter niet erg duidelijk.
In de eerste plaats wordt in artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn in het geheel niet over vaste inrichtingen gesproken. Aldaar is slechts sprake van in het binnenland gevestigde personen. De vraag rijst dan ook of daaronder ook vaste inrichtingen van buitenlandse ondernemers kunnen worden gerekend. In paragraaf 2.3 is aangegeven dat op andere plaatsen in de Zesde richtlijn sprake is van de vestiging van de zetel van de bedrijfsuitoefening naast de vestiging van een vaste inrichting. Daaruit zou men kunnen afleiden dat een buitenlandse ondernemer door middel van een vaste inrichting gevestigd kan zijn in het binnenland. Wanneer men deze redenering volgt, is er ook plaats voor vaste inrichtingen van buitenlandse ondernemers als onderdeel van een fiscale eenheid in het binnenland.
In de tweede plaats valt op dat in artikel 7, vierde lid, van de Wet de mogelijkheid van een fiscale eenheid wordt geboden aan in Nederland gevestigde ondernemers en aan buitenlandse ondernemers die in Nederland een vaste inrichting hebben. Op het eerste gezicht zou dat betekenen dat in dergelijke gevallen de buitenlandse ondernemer als zodanig onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid. Dat zou zich evenwel niet verdragen met de geografische beperking die de fiscale eenheid sedert 1979 uitdrukkelijk kent.
Uitgaande van de hiervoor weergegeven uitlegging van artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn en in aanmerking nemend de aan die richtlijnbepaling ten grondslag liggende geografische beperking, lijkt het ons juist artikel 7, vierde lid, van de Wet zo uit te leggen dat de fiscale eenheid openstaat voor buitenlandse ondernemers, voorzover zij zich in Nederland hebben gevestigd, namelijk door het in stand houden van de vaste inrichting aldaar. Voor een verdere uitwerking van deze materie wordt verwezen naar paragraaf 5.4.
3. Samenwerkingsverbanden
3.1. Inleiding
Eenieder die een bedrijf of beroep zelfstandig uitoefent, ofwel ieder die zelfstandig economische activiteiten verricht, wordt voor de omzetbelasting beschouwd als ondernemer of belastingplichtige. Dit betekent dat niet alleen natuurlijke personen en rechtspersonen belastingplichtigen kunnen zijn, maar ook niet-rechtspersoonlijkheid bezittende samenwerkingsverbanden, zoals maatschappen, vennootschappen onder firma, commanditaire vennootschappen en anderszins met elkaar samenwerkende personen.
De omzetbelasting zoekt derhalve in de eerste plaats zijn aanknopingspunt bij de onderneming. Wanneer in het economische verkeer een onderneming wordt gedreven, is daarmee de omzetbelastingplicht gegeven. Wie die onderneming drijven en op welke wijze, is niet van belang. De omzetbelasting is immers, zoals in paragraaf 2.1 hiervóór aangegeven, een algemene, indirecte verbruiksbelasting die geheven wordt door het belasten van de bestedingen van consumenten. Dit gebeurt echter niet rechtstreeks, maar daar waar de bron van de besteding ligt, namelijk de bedrijfsactiviteit. Om te waarborgen dat de omzetbelasting een zo algemeen mogelijk bereik krijgt, dient het ondernemersbegrip (in de terminologie van de Zesde richtlijn: belastingplichtige) eveneens zo ruim mogelijk te worden uitgelegd, zoals het Hof van Justitie onder meer in een arrest van 26 maart 1987 heeft geoordeeld.1
Uit het arrest kan worden afgeleid dat het zijn van belastingplichtige verbonden is aan het drijven van een onderneming of het uitoefenen van een vrij beroep. De belastingplichtige is dan het lichaam of de organisatie die verantwoordelijk is voor de onderneming, degene die daarvoor aangesproken kan worden. Dit kan één natuurlijke persoon of rechtspersoon zijn, maar ook heel goed een aantal personen samen. Soms gebeurt dit op basis van een contract, andere keren op grond van een feitelijke samenwerking, ook al zal in dit laatste geval een overeenkomst zo al niet de bron van de samenwerking dan toch een gevolg daarvan zijn. Soms is sprake van een tussenvorm tussen het drijven van verschillende ondernemingen en het met elkaar drijven van één onderneming: ieder behoudt eigen verantwoordelijkheden terwijl toch sprake is van samenwerking.
Reeds eerder had de Tariefcommissie rond het begrip ieder van artikel 7 van de Wet, waarin de wettelijke definitie van de belastingplichtige in de omzetbelasting wordt gegeven, een ondernemersbegrip ontwikkeld in lijn met het arrest. Daarnaast heeft de Tariefcommissie het leerstuk van de fiscale eenheid in de omzetbelasting ontwikkeld (zie hierna paragraaf 5.2.1). In de praktijk heeft dit tot gevolg gehad dat de fiscale eenheid een eigen leven is gaan leiden naast de samenwerkingsverbanden in het algemeen. De nadruk bij de samenwerkingsverbanden ligt daarbij op het drijven van één onderneming door verschillende personen, terwijl het bij de fiscale eenheid meer gaat om personen die ieder voor zich economische activiteiten hebben, maar op verschillende manieren nauw met elkaar zijn verbonden. De Hoge Raad heeft dit bevestigd door, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, te beslissen dat de fiscale eenheid niet ziet op combinaties van natuurlijke personen die gezamenlijk een bedrijf uitoefenen.2 Dergelijke combinaties worden op zichzelf als samenwerkingsverband beschouwd als één ondernemer.
Samenwerkingsverbanden kunnen bestaan uit allerlei soorten van combinaties van personen, rechtspersonen, entiteiten en overige samenwerkingsverbanden. Het enige criterium dat daarbij telt is dat deze samenwerkingsvormen één onderneming uitoefenen en daarbij als zodanig naar buiten optreden in het economisch verkeer.
Wanneer er een samenwerkingsverband is dat niet naar buiten toe optreedt, maar uitsluitend interne samenwerking behelst, wordt dit verband niet als zodanig beschouwd als ondernemer3. Wel rijst de vraag of de prestaties binnen het samenwerkingsverband onderworpen zijn aan omzetbelasting. Er zijn situaties denkbaar waarbij dit niet behoeft te leiden tot een heffing van omzetbelasting.
3.2. Het samenwerkingsverband als zelfstandig opererende onderneming
3.2.1. Inleiding
Degene die een bedrijf of beroep uitoefent is slechts ondernemer indien hij dat bedrijf of beroep zelfstandig uitoefent. Dit betekent in de eerste plaats dat degene die werkzaamheden in dienstbetrekking verricht niet als ondernemer wordt aangemerkt. Dit geldt overigens ook voor elke andere juridische band waaruit een verhouding van ondergeschiktheid bestaat ten aanzien van de arbeid en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werk(opdracht)gever (artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn). Dit betekent dat wanneer twee personen een samenwerkingsverband aangaan waarbij de ene partij meer als werkgever dan als gelijkwaardige partner moet worden beschouwd, slechts sprake is van ondernemerschap van deze partij en niet van een samenwerkingsverband.
In het kader van dit rapport wordt verder niet ingegaan op de vraag wanneer sprake is van zelfstandigheid en wanneer niet. Gelet op de formulering van artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn kan het ervoor gehouden worden dat onzelfstandigheid alleen kan voorkomen met betrekking tot natuurlijke personen en niet tot rechtspersonen.4 Ten aanzien van rechtspersonen kan nauwelijks verdedigd worden dat een juridische band bestaat met een opdrachtgever waaruit een verhouding van ondergeschiktheid is ontstaan ten aanzien van de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. Dit temeer niet nu het vereenzelvigen van rechtspersonen met elkaar tot één ondernemer, afgezien van het samenwerken in een samenwerkingsverband, uitsluitend kan plaatsvinden via de figuur van de fiscale eenheid. De criteria voor de fiscale eenheid zijn niet alleen financiële en bestuurlijke onderworpenheid, maar ook economische verwevenheid. De laatste toevoeging zou overbodig zijn wanneer de richtlijn zou uitgaan van de mogelijkheid van ondergeschiktheid van een rechtspersoon. Rechtspersonen zouden dan immers reeds vereenzelvigd kunnen worden als sprake zou zijn van financiële en bestuurlijke verwevenheid (lees: onderworpenheid).
Prestaties die in dienstbetrekking worden verricht of in een andere vorm van ondergeschiktheid, zijn niet aan de heffing van omzetbelasting onderworpen. De betrokkene wordt niet als ondernemer aangemerkt. Hij gaat als het ware op in de onderneming van de opdrachtgever (althans wanneer deze zelf een onderneming uitoefent). Onder bepaalde omstandigheden is derhalve de voorbelasting op kosten van de ondergeschikte persoon aftrekbaar bij de opdrachtgever, bijvoorbeeld de voorbelasting op de autokosten als bedoeld in artikel 23 van het Uitvoeringsbesluit (zie tevens paragraaf 3.4.2).
3.2.2. De maatschap en vof als samenwerkingsvorm
Al in 1947 heeft de Tariefcommissie beslist dat een maatschap in het maatschappelijk verkeer als een entiteit kan optreden en op grond daarvan voor de heffing van omzetbelasting als ondernemer moet worden aangemerkt, ook al bezit deze geen rechtspersoonlijkheid.5 Het ging in dat geval om een maatschap van brandhouthandelaren. Deze hadden een overeenkomst gesloten om een gezamenlijke nering te exploiteren en de winsten en de verliezen te delen.
Het maatschapsverband dient erop gericht te zijn economische activiteiten te verrichten. Alleen wanneer men als maatschap of vennootschap onder firma als zodanig naar buiten toe optreedt, is sprake van ondernemerschap van de maatschap of de vennootschap onder firma. Wanneer dit niet het geval is blijft de persoon die als ondernemer naar buiten toe optreedt de ondernemer. Eventuele interne afspraken doen niet terzake. Uiteraard is dit onderscheid van belang voor de vraag wie voor de belastingplicht kan worden aangesproken. Wanneer de maatschap of de vennootschap onder firma als ondernemer optreedt, is deze als zodanig de belastingplichtige die aan alle wettelijke voorwaarden moet voldoen voor wat betreft de heffing van omzetbelasting. De maatschap wordt als zodanig bij de fiscus geregistreerd. De aangiftebiljetten worden ten name van de maatschap uitgereikt en namens deze aan de inspecteur geretourneerd. Eventuele naheffingsaanslagen worden gesteld op de naam van de maatschap. Anders dan bij de directe belastingen is er dus geen transparantie in die zin dat elke maat of firmant een eigen onderneming heeft en derhalve afzonderlijk belastingplichtige voor de omzetbelasting is. Het zal dan ook de maatschap moeten zijn die bezwaar maakt tegen de naheffingsaanslag en tegen een uitspraak beroep kan instellen bij de belastingrechter6.
Bovenstaande brengt tevens mee dat, wil er op de voet van artikel 15 van de Wet recht op aftrek bestaan, facturen moeten zijn, die gesteld zijn op naam van de maatschap. In een geval van een maatschap van deelvissers (een maatschap tussen een aantal vissers en de eigenaar van een vissersvaartuig) werd daarom de aftrek van voorbelasting geweigerd aan een van de deelnemers voor in het kader van de uitoefening van het bedrijf van de maatschap gemaakte kosten.7 Overigens kan ook deze maatschap de op de kosten drukkende BTW in aftrek brengen, ook al waren de facturen gesteld ten name van de deelnemer.8
In dit verband kan ook de voorperiode van een besloten of naamloze vennootschap worden genoemd. Wanneer de vennootschap door meerdere personen wordt opgericht, zal in de voorperiode een overeenkomst tot samenwerking bestaan. Deze treedt in het algemeen naar buiten op als de BV of NV (i.o.). Volgens vaste jurisprudentie wordt dit als een afzonderlijk ondernemerschap gezien, los van het ondernemerschap van de op te richten BV of NV. De BV of NV wordt slechts als ondernemer aangemerkt vanaf de datum van oprichting.9 Wanneer dit door de belanghebbende over het hoofd wordt gezien en in de eerste aangifte van de onderneming teruggaaf wordt gevraagd over een periode waarin zowel de vennootschap i.o. als de vennootschap zelf optraden, moet de inspecteur dit verzoek om teruggaaf splitsen.10
Ontbinding van een maatschap of een vennootschap onder firma brengt uiteraard beëindiging van de onderneming met zich mee. De eventuele overheveling van bedrijfsmiddelen en andere goederen naar één van de maten of naar derden is een levering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet en belast met omzetbelasting, afgezien van het van toepassing zijn van een van de vrijstellingen van artikel 11 van de Wet. Wanneer één van de maten of vennoten de onderneming voortzet is de overheveling echter vrij van BTW (artikel 31 van de Wet).
Aangezien de maatschap de ondernemer is, zijn de transacties tussen de maatschap en de deelnemers op de gewone wijze aan de omzetbelasting onderworpen. De winstverdeling tussen de maatschap en de deelnemers blijft buiten de heffing (zie hierna paragraaf 3.4.3).
3.2.3. Feitelijke samenwerking
Ook zonder dat sprake is van een maatschap of vennootschap onder firma kunnen in de praktijk personen zo met elkaar samenwerken dat een onderneming gedreven wordt. Het ontbreken van een maatschap of vennootschap onder firma behoeft niet te betekenen dat de desbetreffende samenwerkingsvorm niet valt onder het begrip ieder. Het maakt daarbij in beginsel niet veel uit of nu het samenwerkingsverband als ondernemer moet worden beschouwd en de omzetbelasting moet afdragen dan wel ieder van de deelnemers of een van de deelnemers.
Toch kan er in de praktijk wel degelijk belang zijn verbonden aan het aanmerken van een samenwerkingsverband als ondernemer. Dit belang kan zijn gelegen in de toepassing van de kleine ondernemersregeling van artikel 25 van de Wet. Indien de deelnemers ieder ondernemersactiviteiten verrichten, komen zij bij het toerekenen daarvan aan henzelf eerder aan de toepassing van de kleine ondernemersregeling toe dan wanneer de gehele omzet in één pot terechtkomt.11
Verder kan er een formeel belang zijn. Wanneer een naheffingsaanslag wordt opgelegd aan een maatschap of samenwerkingsverband en de rechter beslist dat deze niet aanwezig is maar dat ieder van de deelnemers afzonderlijk moet worden aangemeld, moet de naheffingsaanslag worden vernietigd (zie het hiervóór in noot 6 aangehaalde arrest).
Met betrekking tot een niet als rechtspersoon optredende groep varkensfokkers, die zich presenteerde als een vereniging met een bestuur en een ledenvergadering en die de beschikking had over de voor haar doel noodzakelijke beren (varkens van het mannelijke geslacht), oordeelde de Tariefcommissie dat sprake was van een zodanig omlijnde figuur in het maatschappelijk verkeer dat deze als ondernemer moest worden aangemerkt.12 Het klassieke voorbeeld onder de Wet is de groep loonslagers die zich in het maatschappelijk verkeer presenteerde als een entiteit, met name tegenover de grossiers en de directie van het slachthuis. De groep gaf als zodanig facturen met omzetbelasting af en werd door de Tariefcommissie als ondernemer aangemerkt. Daaraan deed, aldus de Tariefcommissie, niet af dat wellicht ieder van de loonslagers als ondernemer in de zin van de wet was aan te merken.13
Doorslaggevend is dat de verschillende personen, die één onderneming drijven, naar buiten toe optreden als entiteit die een bedrijf uitoefent. Enigerlei (een beetje) samenwerking is daarvoor niet voldoende. Er moet een volledige feitelijke samenwerking bestaan die zodanig is dat naar buiten toe duidelijk sprake is van één onderneming.
In de uitspraak met betrekking tot de loonslagers oordeelde de Tariefcommissie dat dit niet uitsluit dat de afzonderlijke deelnemers ieder voor zich eveneens een onderneming drijven. Dit lijkt ook juist. Alleen voorzover verschillende personen met elkaar één onderneming drijven, is sprake van een samenwerkingsverband als ondernemer. Voorzover ieder daarnaast voor zichzelf activiteiten uitoefent in het economisch verkeer en daarvoor afzonderlijk naar buiten toe optreedt, blijven zij ieder voor zich in zoverre afzonderlijk ondernemer.14
De jurisprudentie leert dat de fiscus uiterst zorgvuldig moet zijn met het op naam stellen van een naheffingsaanslag in gevallen, waarin sprake zou kunnen zijn van een samenwerkingsverband. Wanneer de fiscus voor het samenwerkingsverband als ondernemer kiest, loopt hij gevaar de zaak op formele gronden te verliezen en omgekeerd.
3.2.4. Prestaties tussen een joint venture en de deelnemers
Samenwerking kan op verschillende manieren gestalte krijgen. Hiervóór zijn situaties besproken waarbij verschillende personen zo met elkaar samenwerkten dat zij één onderneming dreven. Daarbij is het afhankelijk van de situatie mogelijk dat naast de ondernemingen van de deelnemende partijen een afzonderlijke onderneming ontstaat, terwijl de eigen ondernemingen blijven voortbestaan (zie paragraaf 3.1.2 hiervóór). Indien deze afzonderlijke ondernemingen aan elkaar prestaties verrichten, zijn deze in beginsel gewoon economische activiteiten die belast zijn met omzetbelasting. Wanneer de samenwerking gestalte krijgt in de vorm van een afzonderlijke rechtspersoon worden deze interne prestaties duidelijker zichtbaar dan wanneer de samenwerking op andere wijze wordt bereikt (zie ook hierna paragraaf 3.3, 3.4 en 3.5). Bezien vanuit het aan de omzetbelasting toegeschreven neutraliteitsbeginsel (zie ook paragraaf 6.1 hierna), behoort het in principe geen verschil te maken in welke (rechts)vorm de samenwerking wordt geformaliseerd.
Indien de samenwerking gestalte krijgt in de vorm van een afzonderlijke rechtspersoon, zijn de onderlinge prestaties tussen deelnemers en samenwerkingsverband overduidelijk en aan de heffing van omzetbelasting onderworpen. Wanneer twee vennootschappen/ondernemers een nieuwe vennootschap oprichten waarin zij ieder voor de helft gerechtigd zijn en waarin gezamenlijke activiteiten worden ondergebracht (soms aangeduid als een joint venture), zijn de prestaties tussen deze nieuwe vennootschap en de deelnemers onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. Alleen wanneer sprake zou zijn van een kostenverdeling, dat wil zeggen een verrekening van rechtstreeks voor gemene rekening van de vennootschappen gemaakte kosten (zie hierna paragraaf 3.4.5), kunnen deze eventueel buiten de heffing blijven.15 Vanwege het feit dat de joint venture niet door een van de partners wordt overheerst kan geen sprake zijn van een fiscale eenheid (zie hierna paragraaf 5.3.1 en 5.3.2). In dat geval zou een heffing op onderlinge prestaties achterwege blijven. Wanneer echter sprake is van gelijkwaardige partijen en de eenduidige leiding niet kan worden geconstateerd, zullen prestaties tussen de partners in een joint venture en de joint venture, de werkmaatschappij zelf, als prestaties in het economisch verkeer worden aangemerkt en derhalve onderworpen zijn aan omzetbelastingheffing.16
De heffing van omzetbelasting ter zake van prestaties tussen de deelnemers/partners van joint ventures en de joint venture zelf, leidt afgezien van de administratieve lasten die hiermee gepaard gaan slechts tot een nadelig resultaat wanneer in de joint venture vrijgestelde prestaties zijn ondergebracht. Als gevolg van de heffing worden deze samenwerkingsverbanden financieel onvoordelig, terwijl maatschappelijke of economische behoeften toch een dergelijke samenwerking verlangen. Het is om deze reden dat soms voornamelijk in diverse (semi-)overheidssectoren (gezondheidszorg, onderwijs en gemeentelijke overheden) op basis van ministeriële goedkeuringen wordt afgezien van heffing (zie hierna paragraaf 3.4.3 en 3.4.4). Deze goedkeuringen zijn echter niet onbeperkt. In beginsel blijven daarbij bepaalde prestaties die ook door commerciële ondernemers aan de aangesloten instellingen kunnen worden gericht, belast wanneer deze door een samenwerkingsverband in de vorm van een afzonderlijke rechtspersoon aan de deelnemers werden gericht. Alleen de typisch vaktechnische prestaties die door een gemeenschappelijk orgaan jegens de deelnemers werden verricht, mogen buiten de heffing blijven (zie paragraaf 3.4.2).
3.2.5. EESV
In 1985 werd het Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV) geïntroduceerd.17 De lidstaten moesten op grond daarvan hun wetgeving hebben aangepast voor 1 juli 1989. In de considerans van de verordening wordt gesteld dat een juridisch kader moet worden gecreëerd waarbinnen natuurlijke personen, vennootschappen en rechtsfiguren hun grensoverschrijdend samenwerkingsverband gemakkelijk vorm kunnen geven. Het gaat hierbij om ondersteunende werkzaamheden die als zodanig samenhangen met en niet in de plaats treden van de bij het samenwerkingsverband aangesloten leden (artikel 3, eerste lid, van de Verordening). Voor de omzetbelasting zijn in de Verordening geen bijzondere regels opgenomen. Derhalve moeten de gewone regels voor het ondernemerschap, de belastingplicht en de vrijstellingen van de Zesde richtlijn en de nationale wetgevingen worden toegepast.
In een resolutie van 1 maart 1990, nr. WDB 90/63, worden enige aanwijzingen gegeven met betrekking tot de toepassing van de wettelijke bepaling inzake de omzetbelasting op de EESV. Hierin wordt gesteld dat de nieuwe rechtsvorm in het bijzonder bedoeld is voor zogenoemde joint ventures tussen ondernemingen uit verschillende lidstaten van de EG. Bij de Wet van 28 juni 1989, Stb. 245, is onder meer bepaald dat een EESV waarvan de zetel in Nederland is gevestigd, rechtspersoonlijkheid bezit. Daarmee is het een lichaam als bedoeld in de AWR. In punt 6 van de vermelde resolutie wordt aangegeven dat de prestaties van het samenwerkingsverband aan de leden op de normale wijze aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen voorzover het EESV optreedt als ondernemer. Uiteraard kan ook de vrijstelling die geldt voor diensten van groeperingen van vrijgestelde ondernemers (artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet, zie hierna paragraaf 3.6.1) toepassing vinden voorzover voldaan is aan de daarvoor gestelde voorwaarden.
Voor de directe belastingen geldt in het algemeen de transparence fiscal. Voor de omzetbelasting geldt deze niet wanneer het EESV een afzonderlijke onderneming uitoefent. Aanslagen worden dan ook gesteld op naam van het EESV. Gelet op het feit dat het EESV zelf rechtspersoon is, bestaan niet de problemen met betrekking tot de invordering als beschreven in de inleiding.
3.3. Prestaties van deelnemers jegens een samenwerkingsverband
3.3.1. Inleiding
Indien de samenwerking tussen meerdere personen of organisaties vanuit een omzetbelastingoptiek wordt bezien, kunnen deze als volgt onderscheiden worden. Zoals reeds aangestipt in paragraaf 3.2.2 en 3.2.3 hiervóór kunnen twee, als afzonderlijk van elkander te beschouwen, belastingplichtigen een samenwerkingsverband aangaan dat op zichzelf beschouwd eveneens als belastingplichtig subject moet worden aangemerkt. De vorm van samenwerking is dusdanig dat het samenwerkingsverband als zodanig naar buiten toe, in het economisch verkeer, optreedt en derhalve als belastingplichtige dient te worden beschouwd. Dan rijst de vraag hoe de relatie tussen de samenwerkende personen/organisaties in en buiten het kader van de samenwerking voor de heffing van de omzetbelasting moet worden beschouwd. In dit onderdeel worden de prestaties naar het samenwerkingsverband toe besproken.
Indien het echter gaat om prestaties bínnen het samenwerkingsverband tussen de deelnemende personen of organisaties, die afzonderlijk als zelfstandige belastingplichtigen kunnen worden beschouwd, heeft dit andere omzetbelastinggevolgen. De belangrijkste aspecten die dan een rol spelen zien in de eerste plaats op de mogelijke vaststelling daarvan, met andere woorden het vaststellen van het verschil met een situatie waarin buiten het samenwerkingsverband over en weer wordt gepresteerd. En zodra deze constatering een feit is, ontstaan vragen omtrent de gevolgen van de binnen de samenwerking plaatsvindende prestaties. De omzetbelastingaspecten van de binnen samenwerkingsverbanden verrichte prestaties worden besproken in paragraaf 3.4.
Bij samenwerkingsverbanden wordt in de praktijk veelal gedacht aan de bepaling van artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet. In deze bepaling wordt een faciliteit gegeven voor samenwerkingsverbanden, in een situatie waarin het samenwerkingsverband naar de leden, de samenwerkende instellingen, presteert. De omzetbelastingaspecten hiervan zullen worden besproken in paragraaf 3.5.
Tot slot kunnen zich situaties voordoen waarin prestaties tussen de samenwerkende personen/organisaties onderling worden verricht, die buiten het kader van het samenwerkingsverband vallen. Na dit geconstateerd te hebben ontstaat de vraag naar de gevolgen van de binnen de samenwerking plaatsvindende prestaties. In paragraaf 3.6 wordt een aantal situaties besproken waarin deze situaties niet leiden tot omzetbelastingheffing.
3.3.2. Prestaties tegen vergoeding van de partners jegens het samenwerkingsverband
Het samenwerkingsverband dat als zelfstandig opererende onderneming functioneert (zie paragraaf 3.2) zal veelal voor een belangrijk deel van de werkzaamheden afhankelijk zijn van de samenwerkende partijen. De samenwerkende partijen zullen de nodige arbeid en kapitaal inbrengen om het samenwerkingsverband gestalte te geven. Daarmee ontstaat de vraag hoe de relatie tussen de samenwerkende personen/organisaties richting het samenwerkingsverband voor de heffing van de omzetbelasting moet worden beschouwd. Zijn dit belaste prestaties, dan kan de heffing enerzijds leiden tot een kostprijsverhogend element wanneer het samenwerkingsverband niet aftrekgerechtigd is als gevolg van het van toepassing zijn van vrijstellingen; anderzijds kan de heffing daarentegen een aftrekrecht genereren bij de samenwerkende partner die de belaste prestaties jegens het samenwerkingsverband verricht, hetgeen een kostprijsverlagend element kan betekenen. Een dergelijke belastbaarheid van de prestatie van de samenwerkende partij jegens het samenwerkingsverband kan echter alleen worden geconstateerd wanneer de samenwerkende en presterende partij ook als omzetbelastingplichtige ondernemer optreedt. In situaties waarin het samenwerkingsverband aftrekgerechtigd is, terwijl de samenwerkende partner niet als omzetbelastingplichtige kwalificeert, kan een onbedoelde belastingdruk ontstaan wanneer de kosten door de samenwerkende partijen worden gedragen (zie paragraaf 3.3.3 hierna).
Schematisch kan bovenstaande als volgt worden weergegeven:
Als voorwaarden voor de belastbaarheid van de prestaties van de samenwerkende partij richting het samenwerkingsverband, gelden het zelfstandig omzetbelastingplichtig zijn van de samenwerkende partner, het kunnen constateren van een prestatie richting het samenwerkingsverband en het verrichten daarvan onder bezwarende titel in een rechtstreeks verband.
In dit kader heeft het Hof van Justitie meer duidelijkheid verschaft in de zaak Heerma.18 Heerma oefende samen met zijn echtgenote in maatschapsverband een agrarisch bedrijf uit. In 1994 liet Heerma voor eigen rekening een ligboxenstal bouwen, die hij voor 6 jaar ging verhuren aan de maatschap voor f 12 000 per jaar. Met het oog op de aftrek van de ter zake van de bouw in rekening gebrachte omzetbelasting opteerden Heerma en de maatschap voor belaste verhuur, waarvoor indertijd nog niet werd geëist dat de huurder 90% of meer aftrekgerechtigd moet zijn. De inspecteur wees het optieverzoek af. De zaak kwam bij de Hoge Raad, die daarop vragen stelde aan het Hof van Justitie over de uitlegging van artikel 4 van de Zesde richtlijn. Gezien de gelieerdheid van de verhuurder en de huurster rees namelijk de vraag of artikel 4, eerste lid, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat deze verhuur van een onroerende zaak moet worden aangemerkt als een zelfstandig verrichte economische activiteit, dan wel moet worden gezegd dat de in die bepaling bedoelde zelfstandigheid ontbreekt. Dit laatste zou kunnen meebrengen, dat de verhurende maat moet worden vereenzelvigd met de hurende maatschap, zodat sprake is van slechts één belastingplichtige in de zin van die bepaling.
Het Hof van Justitie oordeelde als volgt:
17. Vastgesteld moet worden, dat de maat die, zoals Heerma in het hoofdgeding, een onroerende zaak verhuurt aan de belastingplichtige maatschap waarvan hij deel uitmaakt, zelfstandig handelt in de zin van artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn.
18. Wat de onderhavige activiteit betreft, bestaan er immers tussen de maatschap en de maat geen banden van ondergeschiktheid zoals die bedoeld in artikel 4, lid 4, eerste alinea, van de Zesde richtlijn, die zouden betekenen dat aan de voorwaarde dat de maat zelfstandig handelt, niet is voldaan. Integendeel, bij de verhuur van een lichamelijke zaak aan de maatschap handelt de maat op eigen naam, voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid, ook indien hij tegelijkertijd de maatschap die de zaak huurt, beheert. Deze verhuur valt immers niet onder het beheer of de vertegenwoordiging van de maatschap.
Opmerkelijk is dat het Hof van Justitie hieraan uit eigen beweging toevoegt dat het opleggen van een fiscale eenheid tot de mogelijkheden van een lidstaat behoort. Omdat de fiscale eenheid echter niet in geding was gebracht, beperkte het Hof van Justitie zijn uitspraak tot het constateren dat er sprake is van een persoon die als enige economische activiteit heeft het verhuren van een lichamelijke zaak aan een maatschap, waarvan hij deel uitmaakt, voor deze verhuur als zelfstandig moet worden geacht in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Zesde richtlijn.
Uit het arrest kan worden afgeleid dat indien een economische activiteit verricht wordt door een belastingplichtige deze tot belastingheffing aanleiding geeft, ook wanneer deze activiteit wordt verricht jegens een samenwerkingsverband waarvan hij deel uitmaakt, omdat dan geen sprake is van een ondergeschiktheid. De maat Heerma handelde op eigen naam, voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid. De verhuur viel niet onder het beheer of de vertegenwoordiging van de maatschap.
In de zaak Heerma had de belanghebbende belang bij het zelfstandig belastingplichtig zijn doordat hij hierdoor aftrekgerechtigd werd voor de volledige bouwkosten en de af te dragen BTW slechts gering was. Het kan echter ook zijn dat de belastingheffing niet gunstig uitwerkt. Dit doet zich onder meer voor wanneer het samenwerkingsverband niet aftrekgerechtigd is. Inmiddels heeft het Hof s-Hertogenbosch in een zaak waarin de reinigingsactiviteiten van een gemeenschappelijke regeling werden verricht door een participant, overeenkomstig Heerma geoordeeld dat sprake is van een belastbare prestatie.19
Toch leidt niet iedere prestatie tot belastingheffing. Indien gepresteerd wordt zonder aanwijsbare en individualiseerbare vergoeding, vindt weliswaar een prestatie plaats, maar leidt deze niet tot heffing. Een dergelijke situatie doet zich regelmatig voor, aangezien bij samenwerkingsverbanden er vaak sprake is van een inbrengsituatie op basis van de aangegane samenwerkingsovereenkomst (bijvoorbeeld het maatschapscontract). Indien bedrijfsmiddelen worden ingebracht vindt wel een levering plaats in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel e, van de Wet. In deze bepaling wordt als levering beschouwd de overdracht en overgang van goederen ten gevolge waarvan die goederen het bedrijfsvermogen van een ondernemer verlaten. De inbreng van goederen door een ondernemer in een nieuw opgerichte vennootschap onder firma of maatschap is daarmee eveneens een levering. Echter, de maatstaf van heffing kan niet gevonden worden in de eventueel in de toekomst te verwachten winstuitkering. Daarvoor is het verband te ver verwijderd. Ditzelfde geldt ingeval arbeid wordt ingebracht zonder een daartegenover staande vergoeding. Zonder vergoeding vindt geen dienst in de zin van artikel 4 van de Wet plaats. Uiteraard ligt dit anders wanneer voor de inbreng wel een concrete vergoeding is bedongen.
3.3.3. Zonder vergoeding ter beschikking stellen van bedrijfsmiddelen
Niet iedere prestatie van de samenwerkende partner jegens het samenwerkingsverband zal tot belastingheffing leiden. Alleen wanneer de samenwerkende partij zelf als omzetbelastingplichtige ondernemer kan worden aangemerkt wordt aan heffing toegekomen. Voor situaties waarin de participant niet ondernemer en derhalve niet aftrekgerechtigd is, maar de goederen die hij aanschaft wel gebruikt worden door het samenwerkingsverband ten behoeve van belaste en dus aftrekrecht gevende prestaties heeft de Hoge Raad in 1983 een belangrijk arrest gewezen.20 In dit arrest is met betrekking tot een, geen rechtspersoonlijkheid doch wel feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid bezittende, combinatie van twee of meer personen die gezamenlijk een bedrijf uitoefenen, beslist dat de combinatie als ondernemer optreedt en niet elk van de deelnemers. Volgens de Hoge Raad betekent dit dat indien door andere ondernemers niet aan de combinatie doch aan een deelnemer van de combinatie ter zake van aan die deelnemer geleverde goederen of verleende diensten omzetbelasting in rekening is gebracht, deze omzetbelasting door de combinatie in aftrek kan worden gebracht, indien en voorzover die goederen of diensten in het kader van de gezamenlijke onderneming worden gebezigd.
Het is voor ons de vraag of dit oordeel niet achterhaald is door het hiervóór in paragraaf 3.2.1 besproken arrest Heerma. Het Hof van Justitie brengt immers een strikte scheiding aan tussen de maatschap en de partners. Wie bedrijfsmiddelen ter beschikking stelt aan de maatschap wordt, zo dit tegen vergoeding geschiedt, als zelfstandige belastingplichtige beschouwd. Het valt niet zo gemakkelijk in te zien dat van zelfstandigheid geen sprake is enkel en alleen omdat de maat geen vergoeding vraagt. Het uit een oogpunt van de neutraliteit van de heffing ongewenste gevolg zou echter zijn dat er geen recht op aftrek is ten aanzien van een dergelijk door de maatschap als belastingplichtige gebruikt bedrijfsmiddel.
3.3.4. Samenwerking op winst: partageovereenkomsten
Soms houdt een samenwerkingsovereenkomst niet meer in dan dat twee personen afspreken eventuele winsten en verliezen van hun activiteiten te delen. Kenmerk van een dergelijke overeenkomst is dat de deelnemers niet met elkaar als entiteit naar buiten toe optreden. Hieronder valt ook de niet als rechtspersoon aan te merken commanditaire vennootschap te rangschikken. Bij een echte partage-overeenkomst gaat het in het algemeen om twee of meer ondernemers die min of meer nauw samenwerken, maar ieder hun eigen onderneming drijven. De opbrengsten worden verdeeld. Bij de commanditaire vennootschap en daarop lijkende contracten treedt een van de deelnemers naar buiten toe op en verschaffen de overigen uitsluitend de financiële middelen of verbinden zij zich slechts om het risico te delen.21
In het eerste geval behoudt ieder van de deelnemers zijn eigen onderneming. In het tweede geval is sprake van een onderneming die uitgeoefend wordt door de persoon die naar buiten toe optreedt. Wanneer dit laatste gebeurt onder de vlag van de commanditaire vennootschap als zodanig, wordt deze net als een maatschap of vennootschap onder firma als ondernemer aangemerkt. Wanneer uitsluitend de beherend vennoot onder eigen naam naar buiten toe optreedt, wordt deze geacht de onderneming te drijven en de belastingplichtige te zijn voor de omzetbelasting.
Uit het in noot 21 genoemde arrest van de Hoge Raad kan geconcludeerd worden dat het toedelen van de winst aan de verschillende deelnemers niet als een vergoeding voor een prestatie kan worden aangemerkt. Winstverdelingsafspraken zijn irrelevant voor de heffing van omzetbelasting.22
De vraag kan gesteld worden of prestaties tussen de deelnemers van een partage-overeenkomst, die immers ieder hun eigen onderneming drijven, aan de heffing van omzetbelasting onderworpen zijn of dat hier geen sprake is van prestaties in het economisch verkeer nu de opbrengsten worden verdeeld. Van Zadelhoff23 meent dat de onderlinge activiteiten van de deelnemers aan de partage-overeenkomst buiten de heffing van omzetbelasting kunnen blijven. Naar zijn mening is dat in overeenstemming met de ratio van de Wet: de goederen en diensten worden door die activiteiten niet dichterbij de consument gebracht. Naar onze mening is dit laatste wel juist, maar noopt dit niet zeker niet na het hiervóór in paragraaf 3.3.2 vermelde arrest-Heerma tot de conclusie dat de onderlinge prestaties buiten de heffing van omzetbelasting moeten blijven (afgezien van de winstverdeling zelf). De heffing van omzetbelasting is in de wet zo geregeld dat alle prestaties tussen ondernemers aan de belastingheffing onderworpen zijn tenzij deze uitdrukkelijk zijn vrijgesteld of uitgesloten. Een vrijstelling of uitsluiting kan niet alleen worden ontleend aan de ratio van de wet. Derhalve zijn ons inziens de onderlinge prestaties gewoon aan de heffing van omzetbelasting onderworpen.
3.4. Prestaties tussen de partners binnen het samenwerkingsverband
3.4.1. Inleiding
Bij prestaties binnen het samenwerkingsverband tussen de samenwerkende personen of organisaties die afzonderlijk als zelfstandige belastingplichtigen kunnen worden beschouwd, spelen in beginsel in het geheel geen omzetbelastinggevolgen. Het belangrijkste aspect dat zich voordoet, betreft de mogelijke vaststelling ervan, met andere woorden het vaststellen van het verschil met een situatie waarin zoals hiervóór in paragraaf 3.3 beschreven buiten het samenwerkingsverband over en weer wordt gepresteerd.
Schematisch kan dit als volgt worden neergezet:
3.4.2. Zuivere interne prestaties
Indien het enkel gaat om prestaties binnen het samenwerkingsverband zal belastingheffing niet plaatsvinden. De prestaties worden uitsluitend intern verricht en vinden als zodanig niet plaats in het economische verkeer. Reeds onder de Wet op de omzetbelasting 1954 ontstond jurisprudentie waarin werd aangegeven dat een prestatie slechts dan als dienst kan worden aangemerkt, indien zij in het maatschappelijke verkeer wordt verricht. Als gevolg hiervan worden interne bedrijfshandelingen en handelingen die in een besloten kring worden verricht, niet als diensten aangemerkt. Waar de grens ligt tussen handelingen die in het maatschappelijke verkeer worden verricht en handelingen die het maatschappelijk karakter ontberen, is niet nauwkeurig aan te geven. De vraag of door het verrichten van prestaties deelgenomen wordt aan het maatschappelijke verkeer is tot nog toe onder de Wet met name van belang gebleken bij de vraag of degene die de prestaties verricht kan worden aangemerkt als ondernemer. Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie is daartoe onder meer vereist dat de prestaties in het economische verkeer worden verricht. Dat is het geval als de prestaties ter wille van de daarmee gemoeide economische belangen worden verricht jegens personen die niet tot de eigen kring behoren.
Worden de prestaties binnen het samenwerkingsverband dus uitsluitend intern verricht, zonder dat één van beide partners daar een individueel nut aan kan ontlenen, dan vinden deze binnen besloten kring en niet in het economische verkeer plaats. Aan heffing kan derhalve niet toegekomen worden.
3.4.3. Kosten voor gemene rekening
Het komt voor dat gelieerde ondernemingen, die niet voldoen aan alle vereisten die gesteld worden aan een fiscale eenheid, voor elkaar werkzaamheden verrichten of kosten maken, welke zij niet zouden verrichten indien niet de band van de gelieerdheid bestond. Ten aanzien van de daaruit voortvloeiende doorberekening van kosten rijst de vraag of en in hoeverre de doorberekende kosten de vergoeding vormen voor een belastbare prestatie van de ene onderneming aan de andere. In elk geval zal sprake moeten zijn van een prestatie, waarmee de verstrekte kostenvergoeding een rechtstreeks verband heeft. Zo de ene partner jegens de andere werkzaamheden verricht en de kosten daarvan in rekening brengt, zal dit in principe het geval zijn. Anders lijkt dit te zijn ten aanzien van de kostensharing tussen gelieerde belastingplichtigen, waarbij niet een rechtstreeks verband met een prestatie valt aan te wijzen.
Deze gedachte ligt ten grondslag aan een aantal hofuitspraken, waarbij de hoven tot de conclusie kwamen dat de geconstateerde betalingen tussen samenwerkende partijen niet zagen op tussen beide geleverde prestaties, maar zagen op een verdeling van kosten die beide ten behoeve van ieders bedrijf moesten maken. De gerechtshoven concludeerden dan ook dat geen prestaties konden worden onderkend, zodat er ook geen verschuldigdheid van omzetbelastingheffing kon ontstaan.24
De Hoge Raad heeft dit enigszins genuanceerd. Eerst in arresten van 1987 en 198825, toen de Hoge Raad min of meer ten overvloede overwoog dat alleen geen omzetbelasting verschuldigd zou zijn indien de ontvangen vergoeding slechts de verrekening zou zijn van het aandeel van de gelieerde vennootschap in rechtstreeks voor gemene rekening van beide vennootschappen gedane uitgaven. In het betreffende geval deed dit zich echter niet voor.
De uitwerking kwam in 1997, in een situatie waarin een aannemingsbedrijf en een woningverhuurbedrijf geen fiscale eenheid konden vormen, en toch een gezamenlijk directeur hadden. Volgens de Hoge Raad is er sprake van kosten voor gemene rekening indien kosten worden gemaakt ten behoeve van verschillende ondernemers die in eerste instantie door een van hen worden betaald en voor het werkelijke bedrag volgens een tevoren vaststaande verdeelsleutel over de bedoelde ondernemers worden omgeslagen, terwijl het risico van die kosten allen volgens de overeengekomen verdeelsleutel aangaat.26 Dit deed zich voor bij de doorbelasting van de salariskosten van de directeur, zodat er geen reden was tot heffing. Dit neemt naar onze mening niet weg dat er ook andere situaties denkbaar zijn waarin een kostenallocatie binnen een concern van gelieerde belastingplichtigen niet leidt tot heffing, omdat geen rechtstreeks verband is aan te wijzen tussen de kostenvergoeding en een prestatie.
3.5. Prestaties van het samenwerkingsverband aan de partners
3.5.1. Inleiding
Tegen vergoeding jegens de partners verrichte prestaties van een samenwerkingsverband dat als zodanig in het economisch verkeer optreedt, zijn in beginsel aan de heffing van omzetbelasting onderworpen. Slechts wanneer er sprake is van bijzondere situaties kan een heffing achterwege blijven.
3.5.2. Samenwerking door vrijgestelde lichamen: de koepelvrijstelling
In de Zesde richtlijn is voor samenwerkingsverbanden van lichamen die vrijgestelde prestaties verrichten een afzonderlijke vrijstelling opgenomen (artikel 13, A, eerste lid, onderdeel f), die ziet op:
Diensten die worden verricht door zelfstandige groeperingen van personen die hun activiteit uitoefenen welke is vrijgesteld of waarvoor zij niet belastingplichtig zijn, teneinde aan hun leden de diensten te verlenen die direct nodig zijn voor de uitoefening van voornoemde activiteit, wanneer die groeperingen van hun leden enkel terugbetaling vorderen voor hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven, mits deze vrijstelling niet tot concurrentievervalsing kan leiden.
Per 1 januari 1979 is deze bepaling overgenomen in de Wet (artikel 11, eerste lid, onderdeel u). De vrijstelling geldt overigens voor alle vormen van samenwerkingsverbanden en niet alleen voor verenigingen zoals met het woord leden gesuggereerd wordt. Met leden wordt in dit verband deelnemers aan een samenwerkingsverband bedoeld.
Diensten waarvoor deze vrijstellingsbepaling geldt, staan vermeld in artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit. Sommige diensten worden echter expliciet uitgesloten. Het gaat vaak om diensten, die bij uitstek door een samenwerking worden verricht. Vervolgens worden ook in artikel 9a van de Uitvoeringsbeschikking een aantal prestaties opgenomen die buiten de vrijstelling vallen. De redenen voor deze vergaande inperking van de samenwerkingsvrijstelling is de vrees voor een te grote verstoring van de concurrentieverhoudingen, als bedoeld in de richtlijnbepaling.
In artikel 9, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit wordt in de eerste plaats een beperking aangebracht door de vrijstelling slechts van toepassing te verklaren, indien de vergoeding die gevraagd wordt voor deze diensten slechts een terugbetaling is van een aandeel van die leden in de gezamenlijke uitgaven. Er mag dus geen winst behaald worden op deze prestaties. Daarnaast geldt de vrijstelling niet voor het ter beschikking stellen van personeel. En tot slot kan bij ministeriële regeling bepaald worden dat vanwege ernstige verstoring van concurrentieverhouding andere aan te wijzen diensten niet onder de regeling kunnen vallen. Van deze bepaling is gebruikgemaakt in artikel 9a van de Uitvoeringsbeschikking, waarin uitdrukkelijk van de vrijstelling worden uitgesloten:
a. het ontwikkelen van geautomatiseerde informatie- en communicatiesystemen;
b. het voor de in onderdeel a bedoelde systemen ontwikkelen van programmatuur, alsmede het ter beschikking stellen daarvan;
c. het begeleiden van dan wel het leidinggeven aan de toepassing van de in onderdeel a bedoelde systemen;
d. het ter beschikking stellen van computerapparatuur;
e. advisering, begeleiding, onderzoek en andere diensten op het gebied van onderhoudsbeheersing van woningen en andere gebouwen;
f. expertisewerkzaamheden, onderzoeken, inspecties, taxaties, arbitrage en advisering in het kader van een verzekering of een schadegeval;
g. het verlenen van verplichte bijstand als bedoeld in artikel 17, eerste lid, aanhef, van de Arbeidsomstandighedenwet, alsmede het verlenen van dergelijke bijstand op vrijwillige basis.
Van de vrijstelling voor samenwerkingsverbanden kan gebruik worden gemaakt door instellingen welke zijn toegelaten om op de voet van de Woningwet werkzaam te zijn in het belang van de volkshuisvesting, voorzover de diensten rechtstreeks nodig zijn voor het beheer of het onderhoud van woningwet- of premiewoningen. Op grond van artikel 9a, onderdeel e, Uitvoeringsbeschikking wordt hiervan uitdrukkelijk uitgesloten: advisering, begeleiding, onderzoek en andere diensten op het gebied van onderhoudsbeheersing van woningen en andere gebouwen.
Artikel 9a van de Uitvoeringsbeschikking werd per 23 juli 1994 aangepast, waardoor prestaties door onafhankelijke deskundigen en arbodiensten waarvan werkgevers op grond van de Arbeidsomstandighedenwet verplicht of vrijwillig gebruikmaken van de vrijstelling voor samenwerkingsverbanden worden uitgezonderd.
De vrijstelling is overigens niet beperkt tot de uitdrukkelijk in artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit genoemde diensten. De vrijstelling kan van toepassing zijn op de diensten van alle soorten groeperingen van personen of lichamen in de zin van de AWR, die vrijgestelde activiteiten verrichten dan wel niet als ondernemer aangemerkt kunnen worden. Overkoepelende organisaties van ondernemers die vrijgestelde prestaties verrichten of van niet-ondernemers (bijvoorbeeld overheidsinstellingen), kunnen op deze wijze gebruikmaken van deze vrijstelling.
Samenwerkingsverbanden van privé-personen kunnen niet onder de regeling vallen. Verenigingen die in de privé-(hobby)sfeer van particulieren werkzaam zijn, zoals zang- en muziekverenigingen, sport- en spelverenigingen, enz. verrichten dus in beginsel belaste diensten aan hun leden. Wel komen ook in deze sfeer (andere) vrijstellingen voor.
Om onder de werking van de vrijstelling voor samenwerkingsverbanden te kunnen vallen geldt uiteraard de voorwaarde dat de prestatie plaatsvindt in het economische verkeer, daar anders de prestatie toch al niet belast(baar) is. Er dient derhalve een rechtstreeks verband te bestaan tussen de prestaties die de organisatie aan de leden verricht en de daarvoor ontvangen vergoedingen.27 Uit het in noot 27 aangehaalde arrest blijkt overigens dat de Hoge Raad het mogelijk acht dat een vereniging ten behoeve van haar eigen leden diensten verricht en daarbij optreedt binnen een besloten kring, waarbij aldus geen sprake meer is van economische activiteiten en derhalve de belastbaarheid ontbreekt. Het is derhalve pas mogelijk om aan belastingheffing toe te komen indien de vereniging of samenwerkingsorganisatie prestaties verricht jegens de leden of de deelnemers, waarbij geen sprake is van een besloten kring, noch van vrijgestelde prestaties, en waarbij de ontvangen vergoeding rechtstreeks verband houdt met de verrichte prestaties.
3.6. Prestaties tussen de partners in het kader van, maar buiten het samenwerkingsverband om
3.6.1. Inleiding
Er kunnen zich situaties voordoen waarin prestaties tussen de samenwerkende personen/organisaties worden verricht, die buiten het kader van het samenwerkingsverband vallen. Uiteraard rijst in dat geval de vraag of dit zich voordoet en of er een verschil is met een binnen de samenwerking plaatsvindende prestatie. Maar kan eenmaal deze situatie onderkend worden, dan nog zijn er situaties denkbaar waarin heffing achterwege blijft. Schematisch ziet dit er als volgt uit:
3.6.2. Samenwerking op het personeelsvlak: detachering van personeel
Situaties waarin sociaal-culturele instellingen en gezondheidszorginstellingen een samenwerkingsverband aangaan op grond waarvan ze elkaar personeel uitlenen, zorgen al jarenlang voor pittige discussies waarbij herhaaldelijk ook de politiek betrokken wordt. De vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet (zie paragraaf 3.5 hiervóór) kan veelal geen uitkomst bieden, omdat het hier niet gaat om prestaties van het samenwerkingsverband aan de deelnemers en bovendien van deze vrijstelling expliciet wordt uitgezonderd het ter beschikking stellen van personeel.
In de discussie zorgde een notitie van het Ministerie van Financiën en een daaruit voortvloeiende brief van de staatssecretaris van 27 juni 1991, voor enige rust.28 De notitie geeft aan onder welke omstandigheden BTW-heffing achterwege kan blijven en is tegenwoordig nog steeds geldend. Relatief kortdurende terbeschikkingstellingen vallen daar niet onder; deze blijven belast aangezien er anders een verstoring van concurrentieverhoudingen met commerciële uitzendbureaus zeker zal plaatsvinden. Ten aanzien van structurele situaties kan de BTW-heffing achterwege blijven indien:
1e. het personeel ter beschikking wordt gesteld aan een instelling die van BTW vrijgestelde prestaties verricht als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdelen c, f, g of o Wet OB (met andere woorden ziekenhuizen, sociaal-culturele instellingen, geneeskundigen en onderwijsinstellingen),
2e. de terbeschikkingstelling structureel van karakter is, hetgeen moet blijken uit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (in beginsel),
3e. de vrijgestelde inrichting waar de werknemer daadwerkelijk zijn werkzaamheden zal gaan verrichten, inhoudelijk bij de sollicitatieprocedure van de werknemer betrokken is,
4e. de werknemer zijn werkzaamheden in beginsel bij een van de in de arbeidsovereenkomst vermelde vrijgestelde instellingen verricht of voorzover een werknemer bij meer dan één vrijgestelde instelling werkzaam is de werknemer ook structureel bij de andere, in de arbeidsovereenkomst vermelde, vrijgestelde instelling(en) werkzaam is,
5e. op de werknemer de CAO van toepassing is, die geldt voor de instelling(en) waar de werknemer daadwerkelijk zijn werkzaamheden uitvoert,
6e. in beginsel slechts de brutoloonkosten worden doorberekend, en
7e. bij beëindiging van de relatie tussen de uitlener en de inlener de inlener verantwoordelijk is voor de gevolgen daarvan voor de op dat moment bestaande arbeidsovereenkomst tussen de uitlener en de werknemer, zoals financiële gevolgen van het verbreken van de relatie, alsmede het door de inlener verlenen van medewerking bij het zoeken naar een nieuwe werkkring voor de betrokken werknemer.
In de praktijk blijkt echter dat niet aan alle voorwaarden hoeft te zijn voldaan om de inspecteur in te laten stemmen met het achterwege laten van BTW-heffing over de uitleenvergoeding. Toch is de Belastingdienst niet snel geneigd om verzoeken tot het buiten de BTW-heffing laten van de terbeschikkingstelling van personeel te honoreren.
Deze regeling kan niet worden toegepast ten aanzien van overheidsinstellingen, die immers niet kwalificeren als ondernemer en derhalve niet vallen onder de vrijstellingsbepalingen als hiervóór vermeld. Toch is ook bij deze instellingen behoefte aan een regeling die de gevolgen voor de heffing van omzetbelasting van een herstructurering van publiekrechtelijke lichamen, waarbij terbeschikkingstelling van personeel plaatsvindt, te verzachten. De aanschrijving van 13 juli 1988, nr. VB 88/865, bevatte reeds een goedkeurende regeling voor dergelijke situaties.29 Bij Mededeling 3630 gaf de staatssecretaris aan dat in de praktijk ook voor gevallen van herstructurering, waarbij in een overgangssituatie personeel ter beschikking wordt gesteld, zoals bijvoorbeeld bij een gemeentelijke herindeling, bij het samengaan van publiekrechtelijke lichamen en bij grensoverschrijdende samenwerking door publiekrechtelijke lichamen, een regeling noodzakelijk bleek. Voor situaties waarin er sprake is van een privatisering, gemeentelijke herindeling, fusies van waterschappen en de vorming van zogenoemde euregios, zijn regelingen getroffen waarbij de terbeschikkingstelling van personeel niet leidt tot heffing van omzetbelasting (zie hierna paragraaf 3.6.4).
3.6.3. Samenwerkende gemeenten en andere overheidslichamen, algemeen
Voorzover overheidslichamen, zoals gemeenten, handelen als overheid, zijn hun prestaties niet onderworpen aan omzetbelastingheffing, nu deze geacht worden niet als belastingplichtige te zijn verricht. De overheidssfeer wordt beperkt tot het specifiek voor hen geldende juridische regime. Indien sprake is van samenwerkende overheidslichamen kan de vraag echter rijzen of het handelen van het samenwerkingsverband jegens de deelnemende gemeenten of naar buiten toe nog wel valt binnen het kader van het voor hen geldende juridische overheidsregime. Deze problematiek werd reeds bij de inwerkingtreding van de Wet onderkend, en leidde tot het opnemen van paragraaf 10 van de Toelichting Gemeenten31:
Worden bepaalde handelingen, zo zij door de gemeente zelf zouden worden verricht, niet tot de ondernemerssfeer zouden behoren, bijvoorbeeld op het gebied van ruimtelijke ordening, bouw- en woningtoezicht, administratie en controle, uitgeoefend door een samenwerkingsverband tussen verschillende gemeenten dat zelf ook publiekrechtelijk lichaam kan zijn op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Stb. 1950, K120) dan kan dit verband voor de toepassing van de omzetbelasting worden beschouwd als te behoren tot de deelnemende gemeenten. Onderlinge prestaties tussen een dergelijk samenwerkingsverband en de deelnemende gemeenten kunnen dus als interne prestaties worden beschouwd.
Daaraan wordt toegevoegd dat uiteraard andere samenwerkingsverbanden niet zonder meer met de deelnemende gemeenten kunnen worden vereenzelvigd. Deze treden als ondernemer op wanneer zij als zodanig kwalificeren.
De regeling van artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet is beperkter dan de reikwijdte van de goedkeuring van paragraaf 10 Toelichting Gemeenten: het gaat in het wetsartikel om in principe ondernemershandelingen die vrijgesteld zijn. In paragraaf 10 wordt goedgekeurd dat de handelingen als interne handelingen worden aangemerkt, dus als verricht buiten het kader van een onderneming. De goedkeuring geldt alleen voor handelingen, die zo zij door de gemeente zelf zouden worden verricht niet tot de ondernemerssfeer zouden behoren. Samenwerkingsverbanden met betrekking tot vrijgestelde prestaties van gemeenten, welke aldus wel tot de ondernemerssfeer behoren, vallen derhalve niet onder de goedkeuring. Daarvoor moet een beroep worden gedaan op voornoemde wettelijke bepaling.
Overigens kent de goedkeuring niet het verbod van concurrentievervalsing, zodat de goedkeuring ook op dit punt ruimer is dan de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet. Dit is overigens later teruggenomen voor wat betreft het uitlenen van personeel.32
De in noot 32 hiervóór genoemde resolutie was een reactie op een uitspraak van Hof Amsterdam, waarin sprake was van een openbaar lichaam dat in het kader van de WSW-regelgeving aan de deelnemende gemeenten personeel ter beschikking stelde.33 Hoewel sprake was van ondernemerschap, en niet van het verrichten van een overheidstaak, bleef toch een heffing van omzetbelasting achterwege omdat belanghebbende met succes een beroep kon doen op een resolutie van 12 maart 198534 in combinatie met paragraaf 10. In zijn resolutie van 22 augustus 1991 (zie noot 32), als reactie op deze uitspraak, maakte de staatssecretaris bekend dat het ter beschikking stellen van personeel niet als een interne prestatie kan worden aangemerkt en derhalve in alle gevallen in de heffing van omzetbelasting dient te worden betrokken.
In wederom een reactie op een rechterlijke uitspraak35 heeft de staatssecretaris bij resolutie36 een verdere verduidelijking aangebracht. In de beslissing van het Hof zag de staatssecretaris aanleiding paragraaf 10 van de Toelichting Gemeenten meer in overeenstemming te brengen met het regime van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet. Het in paragraaf 10 gegeven voorschrift dient aldus te worden gelezen, dat níet als interne prestaties zijn aan te merken álle (dus niet alleen het ter beschikking stellen van personeel) prestaties die van de vrijstelling van laatstgenoemde wettelijke bepaling zijn uitgezonderd krachtens artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit en artikel 9a van de Uitvoeringsbeschikking. Deze inperking van paragraaf 10 geldt ook waar het betreft de toepassing van de in noot 34 hiervóór genoemde resolutie van 12 maart 1985, bij welke resolutie het voorschrift in paragraaf 10 van overeenkomstige toepassing wordt verklaard ten aanzien van diverse in het kader van de Wet Sociale Werkvoorziening opererende (samenwerkings)verbanden.
3.6.4. Samenwerkende gemeenten en andere overheidslichamen, detachering van personeel
In de praktijk komt het veelvuldig voor dat gemeenten personeel ter beschikking stellen aan andere gemeenten, gemeentelijke samenwerkingsverbanden, sociaal en culturele instellingen en overige instanties. De vraag rijst in dat verband of het uitlenen van personeel moet leiden tot heffing van omzetbelasting, dan wel dat er sprake is van een dusdanige samenwerking dat een heffing achterwege kan blijven.
In dat kader wijzen wij op een uitspraak van Hof Amsterdam37. Een openbaar lichaam, ingesteld door een aantal gemeenten bij gemeenschappelijke regeling, had als doel de tewerkstelling in het kader van de Wet sociale werkvoorziening (WSW). Personeelsleden van het openbaar lichaam verrichtten werkzaamheden ten behoeve van de aangesloten gemeenten en derhalve rees de vraag of hier artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet kon worden toegepast. Het Hof constateerde dat het openbaar lichaam als privaatrechtelijk rechtssubject optrad en niet als overheid (niet binnen het voor haar specifiek geldende juridische (overheids)regime. Het Hof oordeelde dat artikel 11, eerste lid, onderdeel u, niet van toepassing was, nu het ging om het ter beschikking stellen van personeel, en dat artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit, waarin bepaalde categorieën prestaties in verband met concurrentieverstoring van de vrijstelling worden uitgezonderd, in zoverre niet in strijd is met de Zesde richtlijn (artikel 13 A, eerste lid, onderdeel f). De richtlijnbepaling bevat immers het woord kan. Ook de brief van 27 juni 1991 (zie paragraaf 3.6.2 hiervóór) leidde niet tot opgewekt vertrouwen, omdat het daarin gaat om prestaties in de sociale en culturele sfeer. Aldus bleek het verschil in tekst tussen richtlijn (niet tot concurrentievervalsing kunnen leiden) en wet (geen ernstige verstoring van concurrentieverhoudingen) geen doorslaggevend verschil in zich te herbergen. De laatste formulering, die neigt naar een toets per geval, moet toch richtlijnconform worden uitgelegd en aldus leiden tot eenzelfde resultaat.
Tot de invoering van het compensatiefonds38 kan de omzetbelastingheffing ter zake van het ter beschikking stellen van personeel worden ervaren als een belemmerende factor bij het verder privatiseren of bij samenwerkingsverbanden van overheidsinstellingen onderbrengen van overheidshandelingen. Op parlementaire vragen39 (vragen van het Eerste-Kamerlid De Boer) werd door de staatssecretaris gewezen op de onmogelijkheid om een omzetbelastingheffing achterwege te laten. Daar waar mogelijk, zouden volgens de staatssecretaris regelingen zijn getroffen, zoals bijvoorbeeld in de sociaal-culturele en gezondheidssector en de JWG- en banenpoolregeling.
Ook de Hoge Raad laat zich, waar mogelijk, niet onbetuigd.40 De gemeentelijke brandweer van Groningen was ingebracht in een regionale brandweer, een samenwerkingsverband van de tot de regio behorende gemeenten. De gemeente hield echter een klein aantal werknemers van de voormalige gemeentelijke brandweer in dienst en stelde hen tegen vergoeding ter beschikking aan de regionale brandweer. Uitgaande van de wettelijke bepalingen en de bovenvermelde jurisprudentie en resoluties lijkt de conclusie voor de hand te liggen dat de gemeente hier economische activiteiten verrichtte, niet zijnde overheidshandelen als bedoeld in artikel 4, vijfde lid, van de Zesde richtlijn. Niettemin oordeelde de Hoge Raad dat, nu de prestaties een uitvloeisel waren van de destijds door de gemeente uitgeoefende overheidstaak, de gemeente met betrekking tot die prestaties niet als ondernemer handelde.
Dit ligt ook wel in de lijn van een meer recente resolutie van de staatssecretaris van Financiën met betrekking tot het ter beschikking stellen van personeel door gemeenten in het kader van de arbeidsmobiliteit.41 Zo wordt bij privatisering goedgekeurd dat, in aanmerking nemende dat in feite sprake is van een overgangssituatie, omzetbelasting achterwege blijft indien het enkel betreft een doorberekening van de salariskosten door de overheid aan het geprivatiseerde lichaam. Bij een gemeentelijke herindeling wordt in verband daarmee vaak onderling personeel ter beschikking gesteld om de herindeling mogelijk te kunnen maken. Ook hier blijft heffing achterwege vanaf het moment dat gedeputeerde staten het herindelingsplan aan de gemeenteraden zendt. Hetzelfde geldt voor de periode voorafgaand aan een fusie van waterschappen, de grensoverschrijdende samenwerking door euregios (samenwerkingsverbanden die zijn aangegaan met buitenlandse publiekrechtelijke lichamen). De hiervóór genoemde situatie van de brandweer in Groningen wordt overigens niet bestreken door deze resolutie.
Het belangrijkste en nieuwe deel van de goedkeuring, geldende vanaf 1 januari 1998, betreft de bevordering van de arbeidsmobiliteit van het personeel van publiekrechtelijke lichamen. Anders dan de daarvóór behandelde situaties gaat het daarbij niet om een overbruggingssituatie. Het is om deze reden dat het achterwege mogen laten van de omzetbelastingheffing gekoppeld is aan onder meer de volgende voorwaarden:
1. de terbeschikkingstelling dient plaats te vinden binnen het kader van (arbeids)mobiliteit bevorderende maatregelen;
2. aan de terbeschikkingstelling dient ten grondslag te liggen een schriftelijke afspraak tussen het publiekrechtelijke lichaam dat het personeel ter beschikking stelt, het betrokken personeelslid en de betrokken inlener (een dergelijke afspraak wordt in de praktijk wel een loopbaancontract genoemd) met een looptijd van maximaal twaalf maanden;
3. voorafgaande aan de terbeschikkingstelling dienen de betrokken personen ten minste drie jaren feitelijk en aaneengesloten werkzaam te zijn geweest bij het publiekrechtelijke lichaam dat die personen in het kader van de bevordering van de (arbeids)mobiliteit ter beschikking stelt;
4. indien met betrekking tot een bepaald personeelslid een eerste, in het loopbaancontract afgesproken periode van terbeschikkingstelling geëindigd is, kan ten aanzien van de eerstvolgende terbeschikkingstelling van datzelfde personeelslid eveneens heffing van omzetbelasting achterwege blijven mits dat personeelslid niet aan dezelfde organisatie ter beschikking wordt gesteld. ( );
5. de arbeidsplaats die tijdelijk vrijkomt bij het publiekrechtelijke lichaam dat in het kader van de bevordering van de (arbeids)mobiliteit personen ter beschikking stelt, dient in beginsel niet te worden opgevuld;
6. er geldt een terugnameverplichting, een terugkeergarantie of terugkeerrecht voor het betrokken personeelslid;
7. de vergoeding voor de terbeschikkingstelling dient beperkt te blijven tot de bruto-loonkosten van het betrokken personeelslid.
3.7. Enkele conclusies
Wanneer het gaat om situaties waarin partijen met elkander samenwerken, al dan niet in de vorm van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam of een vorm waarin deze enkel gebaseerd is op (een) overeenkomst(en), ontstaan situaties waarin omzetbelastingheffing aan de orde kan komen. Het samenwerkingsverband dat naar buiten toe optreedt, wordt zelf beschouwd als belastingplichtige. Soms zijn de samenwerkende partners daarnaast ook zelf nog belastingplichtige, soms is dat niet het geval. Dit laatste wanneer de partner geen economische activiteiten verricht noch jegens het samenwerkingverband noch jegens derden. In het eerste geval komen de prestaties die tussen de samenwerkende partners en het samenwerkingsverband worden verricht binnen het bereik van de omzetbelastingheffing. Uit de jurisprudentie, met name het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Heerma, blijkt duidelijk een tendens naar een ruim bereik van de omzetbelasting. Het aanwezig zijn van prestaties in het economische verkeer wordt snel geconstateerd, ook indien de partner enkel jegens het samenwerkingverband prestaties tegen vergoeding verricht en niet jegens derden.
Er kunnen vier situaties worden onderscheiden, waarbij omzetbelastingheffing bij samenwerkingsverbanden een rol kan gaan spelen. Allereerst indien de samenwerkende personen/organisaties presteren aan het samenwerkingsverband. Ten tweede de prestaties tussen de samenwerkende personen/organisaties binnen het samenwerkingsverband. Vervolgens de prestaties van het samenwerkingsverband aan de samenwerkende personen/organisaties. En tot slot de prestaties tussen de samenwerkende personen/organisaties buiten het kader van het samenwerkingsverband.
Afhankelijk van de feiten en omstandigheden waaronder de samenwerking plaatsvindt, kan de belastingheffing echter onwenselijk zijn, in het bijzonder wanneer de samenwerking wordt gerealiseerd door niet-aftrekgerechtigde instellingen/organisaties.
De richtlijn/wetgever heeft deze onwenselijkheid voornamelijk ingezien voor situaties waarin het samenwerkingsverband presteert aan de deelnemende partijen (artikel 13 A, eerste lid, onderdeel f, van de Zesde richtlijn en artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet). Bevreesd voor de in de richtlijn genoemde concurrentieverstoring zijn in het Uitvoeringsbesluit en de Uitvoeringsbeschikking aan de vrijstelling vergaande voorwaarden gesteld. Slechts ten aanzien van meer specifieke situaties waarin partijen met het oog op het verbeteren van de efficiency buiten een officiële samenwerkingsvorm om samenwerken, blijkt het Ministerie bereid om heffing achterwege te laten, eveneens onder uiterst stringente voorwaarden ter vermijding van concurrentieverstoring.
Opmerkelijk is dat de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet uitsluitend gericht is op de prestaties van het samenwerkingsverband aan de participanten, terwijl omgekeerd de behoefte aan een vrijstelling afhankelijk van de kwalificatie van deze prestaties eveneens wenselijk kan zijn.
Naar de mening van de commissie werkt het in de heffing betrekken van prestaties van samenwerkingsverbanden soms ongewenste cumulatie in de hand in gevallen waarin de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet niet van toepassing is.
4. Concernvennootschappen
4.1. Inleiding
Dit hoofdstuk richt zich in hoofdzaak op de vraag naar het ondernemerschap van concernvennootschappen, in het bijzonder voor wat betreft binnen het concern verrichte prestaties. De term concernvennootschap is een niet strak omlijnd juridisch begrip. Van een concern is doorgaans sprake, indien meerdere vennootschappen direct of indirect dezelfde aandeelhouders/natuurlijke personen hebben. Concernvennootschappen zijn dus via een gemeenschappelijk aandeelhouderschap gelieerd. Voor iedere afzonderlijke concernvennootschap dient voor de omzetbelasting het ondernemerschap te worden vastgesteld. Concernvennootschappen kunnen onder omstandigheden een fiscale eenheid vormen. Daartoe dient dan, na de vaststelling van het ondernemerschap van de afzonderlijke onderdelen, vervolgens aan een aantal vereisten te worden voldaan. In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op de vraag wanneer concernvennootschappen en andere (rechts)personen tezamen een fiscale eenheid vormen.
De vraag naar het ondernemerschap speelt met name bij houdstervennootschappen, management BVs en personal holdings. Deze is in wezen tweeledig. Deze kan tegenwoordig namelijk beter aldus worden geformuleerd dat nagegaan moet worden of en zo ja, in hoeverre de concernvennootschap ondernemer is. De aanscherping van de vraag naar de reikwijdte van het ondernemerschap is het gevolg van een ontwikkeling die gewenst of niet valt waar te nemen in recente jurisprudentie van de gerechtshoven en van de Hoge Raad. Het splitsen van vennootschappen in een ondernemersdeel en een niet-ondernemersdeel (dus niet slechts van publiekrechtelijke lichamen, waar het splitsen al langer gemeengoed was, maar ook van privaatrechtelijke lichamen) lijkt inmiddels vaste jurisprudentie:
HR 1 april 1987, nr. 23 722 (IJ-veren II), BNB 1987/189 met noot van L.F. Ploeger (wél ondernemer voor een deel van het bedrijf waar geen vergoeding voor de prestatie werd bedongen);
HR 17 februari 1988, nr. 24 275 (British Touroperator), BNB 1988/147 met noot van J. Reugebrink (idem);
HR 16 juni 1993, nr. 28 619 (Cultureel Filosofische Bibliotheek), BNB 1993/256 (vennootschap is geen ondernemer voorzover geen dan wel slechts een symbolische vergoeding wordt bedongen);
HR 25 januari 1995, nr. 29 652 (Radio-omroep I), BNB 1995/216 (idem);
HR 30 augustus 1996, nr. 31 009, BNB 1996/391 (Radio-omroep II) met noot van M.E. van Hilten, FED 1996/801 (idem);
Hof s Gravenhage 15 oktober 1997, nr. 95/4086 (Financieringsmaatschappij met holdingactiviteiten als verlengstuk), V-N 1998/48.22 (voor het geheel ondernemer);
Hof s-Gravenhage 17 juni 1998, nr. 96/2279 (Financieringsmaatschappij met holdingactiviteiten niet als verlengstuk), FED 1998/624 (holdingactiviteiten geen ondernemerschap);
Hof Amsterdam 4 november 1999, nr. 98/4005 (Stichting eigenaar van bossen enz. die om niet melkquota exploiteerde), VN 2000/6.14 (deels geen ondernemer);
HR 15 december 1999, nr. 34 958 (zeehondencrèche) met noot van A.L.C. Simons, BNB 2000/128, (geen direct verband prestaties tegen vergoeding en andere activiteiten en derhalve voor die laatste geen sprake van ondernemerschap);
HR 26 januari 2000, nr. 35 199 (Koninklijk Nederlands Watersport Verbond), BNB 2000/129 met noot van A.L.C. Simons (idem).
Verder is in dit verband van belang de zaak Floridiënne/Berginvest1, waarin vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie aangaande de reikwijdte van het ondernemerschap van actieve houdstervennootschappen en ten aanzien waarvan inmiddels op 4 april 2000 een conclusie is verschenen van A-G Fennelly.
Gevolgen van de splitsing van (houdster)vennootschappen is dat bepaalde activiteiten geacht worden te zijn verricht door een niet-ondernemer of, waar het de input betreft, aan een niet-ondernemer te zijn verricht.
4.2. Holdingvennootschappen
4.2.1. Inleiding
De omzetbelastingpositie van een van de meest in het oog springende concernvennootschappen, te weten de top- en tussenholding, staat reeds geruime tijd ter discussie. De vragen die daarbij naar voren komen zijn met name of en voor hoever een holdingvennootschap als ondernemer kan worden aangemerkt en of de holdingvennootschap de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting kan terugvragen. Onderscheid kan worden gemaakt tussen de zuivere holdingvennootschap, de moeiende holdingvennootschap, de holdingvennootschap met bijkomende activiteiten (de zogenaamde holding plus), de personal holding en de participatiemaatschappij of capital venture fund.
4.2.2. De zuivere holdingvennootschap
De zuivere holdingvennootschap kan worden omschreven als de holdingvennootschap die slechts aandelen in een of meer andere vennootschappen houdt en (verder) geen activiteiten ontplooit. De Hoge Raad heeft beslist dat een dergelijke vennootschap niet is aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet.2
In 1979 is in het kader van de invoering van de Zesde richtlijn het ondernemerschap uitgebreid met degene die een goed of een recht exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (artikel 7, tweede lid, onderdeel b, van de Wet). In het in noot 2 genoemde arrest kon de Hoge Raad hiermee nog geen rekening houden. In het arrest Polysar heeft het Hof van Justitie beslist dat een zuivere holding niet kan worden aangemerkt als belastingplichtige in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van de Zesde richtlijn, ook niet in de zin van de tweede volzin van het tweede lid, waarop artikel 7, tweede lid, onderdeel b, van de Wet is gebaseerd.3 De financiële deelneming in andere ondernemingen is volgens het Hof namelijk niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend voortkomt uit de loutere eigendom van het goed. In overweging 16 overweegt het Hof voorts: de omstandigheid dat een holdingmaatschappij een onderdeel uitmaakt van een wereldwijd concern dat onder één naam naar buiten optreedt, (is) irrelevant wanneer moet worden bepaald of deze vennootschap als BTW-plichtig is aan te merken.
Reeds daarvóór had de staatssecretaris van Financiën een resolutie over holdingvennootschappen gepubliceerd, waarin het volgende is opgenomen met betrekking tot de zuivere holding4.
Veel vragen hebben betrekking op houdstermaatschappijen of holdings, gevestigd in Nederland, doch zich uitsluitend bezig houden met het houden van aandelen en daarmee samenhangende d.w.z. in de hoedanigheid van aandeelhouder plaatshebbende, activiteiten, zoals bijv. het in dat kader ontvangen en in voorkomende gevallen doorschuiven van dividenden. Naar ik meen treden deze, ook wel als zuivere holdings aangeduide, maatschappijen als zodanig, ongeacht de gekozen rechtsvorm, voor de heffing van omzetbelasting niet op als ondernemer. De Hoge Raad heeft in het arrest van 10 december, nr. 19 627, BNB 1981/44, een gelijkluidend standpunt ingenomen ten aanzien van een in Nederland gevestigde en tot een internationaal concern behorende besloten vennootschap die sinds haar oprichting geen andere activiteiten heeft ontplooid dan het houden van aandelen van een buitenlandse maatschappij van dat concern. Overigens heeft het Gerechtshof te Arnhem bij zijn uitspraak van 30 januari 1990, nr. 1633/19 087, op dit punt prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaak 60/90).
Een rechtvaardiging voor de hiervoor verwoorde opvatting lijkt mij te zijn gelegen in het feit dat een maatschappij als een zuivere holding in wezen geen ander karakter heeft dan dat van een individuele aandeelhouder en als zodanig niet kan worden geacht een activiteit te verrichten jegens de vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden of jegens een ander, maar uitsluitend ten eigen behoeve opereert, zodat haar activiteiten reeds daarom niet kunnen worden gekwalificeerd als een prestatie in het economisch verkeer (zie bijv.: het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1988, nr. 24 275, BNB 1988/147). Zo kan naar ik meen worden gezegd dat die activiteiten op één lijn zijn te stellen met dan wel in het verlengde liggen van het ook buiten de werkingssfeer vallende vermogensbeheer. De door dit soort maatschappijen ontvangen dividenden hebben dan niet te gelden als een voor heffing van omzetbelasting belastbare vergoeding.
De inhoud van de resolutie met betrekking tot de zuivere houdstervennootschappen lijkt ons in overeenstemming te zijn met de (latere) jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het gevolg van dit standpunt is dat zuivere holdingvennootschappen geen onderdeel kunnen uitmaken van de fiscale eenheid, waartoe alleen personen die ondernemer zijn, kunnen behoren.5 In Groot-Brittannië is het, anders dan in Nederland, in principe mogelijk om ook rechtspersonen/niet-ondernemers onderdeel te laten uitmaken van een fiscale eenheid. De positie van zuivere houdstermaatschappij was onduidelijk. Een feit is dat in het verleden in Groot-Brittannië veel van dergelijke vennootschappen toch in de fiscale eenheid werden opgenomen, maar dat thans formeel niet meer mogelijk is. In Duitsland kunnen zuivere holdingvennootschappen evenmin als ondernemer worden aangemerkt en dus geen onderdeel zijn van een Organschaft.
4.2.3. De moeiende holding
Opmerkelijk is dat er blijkens het arrest Polysar (zie paragraaf 4.2.2 hiervóór) toch een mogelijkheid lijkt te bestaan voor ondernemerschap van de holdingvennootschap. Dit doet zich, aldus het Hof van Justitie in dit arrest, voor wanneer de holdingvennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van deze (dochter)ondernemingen. Wat in dit verband onder moeien moet worden verstaan is niet geheel duidelijk. De Hoge Raad acht buiten redelijke twijfel dat het enkel vervullen van een coördinerende rol op financieel en fiscaal gebied op zichzelf onvoldoende is om te kunnen spreken van moeien in de zin van het arrest Polysar.6
Naar onze mening dient moeien te worden uitgelegd als het zich daadwerkelijk bezighouden met het nemen van beleidsbepalende beslissingen of het verrichten van activiteiten ten behoeve van de onderneming van de dochtervennootschap, ongeacht of zij dit doet onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 2, onderdeel 1, van de Zesde richtlijn. Immers, wanneer het moeien wél gebeurt onder bezwarende titel, met andere woorden tegen een vergoeding, is sowieso sprake van ondernemerschap. Het hiervóór vermelde oordeel van het Hof lijkt dus in het bijzonder te zien op moeien zonder dat daartegenover een vergoeding staat. Niettemin wordt daarover wel anders gedacht. Het wachten is nog op een arrest van het Hof van Justitie waarin duidelijkheid wordt geboden omtrent de positie van de moeiende houdstermaatschappij.
Inmiddels zijn over deze aangelegenheid wel vragen gesteld aan het Hof, onder meer door de Hoge Raad in de zaak Welthgrove.7 De eerste vraag van de Hoge Raad in deze zaak heeft betrekking op de kwestie van de vergoeding voor het moeien: is het dividend dat de moedervennootschap ontvangt van een dochtervennootschap de tegenprestatie voor het moeien? Zo het antwoord bevestigend is verricht de vennootschap in zoverre belastingplichtige activiteiten voor de BTW, aangezien dan wordt voldaan aan de definitie van economische activiteiten omdat er duurzaam gepresteerd wordt tegen vergoeding. De moeilijkheid is, naar het voorkomt, dat het vrijwel ondoenlijk is om aan te tonen dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het dividend en het moeien. Naar onze mening zou het antwoord op de eerste vraag dus wel eens ontkennend kunnen zijn.
Voor het geval het Hof inderdaad in de laatstgenoemde zin zou antwoorden, wenst de Hoge Raad te vernemen of dan het enkele feit dat de belanghebbende zich moeit in het beheer van haar dochtervennootschappen, meebrengt dat de belanghebbende is aan te merken als belastingplichtige (ondernemer) in de zin van de Zesde richtlijn? De vraag is namelijk of het Hof met de hiervóór aangehaalde overweging in de zaak Polysar bewust een uitzondering op het in het arrest Hong Kong8 geformuleerde vertrekpunt heeft willen formuleren. In dit geval zou de redenering kunnen zijn dat de organisatie die deelnemingen aanstuurt die zelf wel in een meer rechtstreekse zin opbrengst nastreven, het ondernemerschap niet mag worden onthouden omdat zij als de ware motor kan worden beschouwd van talrijke economische activiteiten in het economische verkeer. Het kan hierbij immers gaan om houdsters van grote internationaal opererende concerns.9
De vraag is uiteraard of het Hof van Justitie voldoende aanleiding ziet voor een oprekking van het omzetbelastingtechnische begrip belastingplichtige c.q. economische activiteit. In r.o. 16 van het arrest Polysar overweegt het Hof, zoals wij hiervóór in paragraaf 4.2.2 reeds aanhaalden, dat de omstandigheid dat een holdingmaatschappij een onderdeel uitmaakt van een wereldwijd concern dat onder één naam naar buiten optreedt, irrelevant is wanneer moet worden bepaald of deze vennootschap als belastingplichtige is aan te merken. Deze overweging lijkt op het eerste gezicht korte metten te maken met de hoop op een mogelijke extensieve interpretatie, doch lijkt daaraan geenszins in de weg te staan. Uit r.o. 15 blijkt namelijk dat het Hof daarbij doelt op het feit dat zuivere houdstermaatschappijen niet als belastingplichtige kunnen worden aangemerkt, als zij onderdeel uitmaken van een internationaal concern.10
De Hoge Raad wenst voorts te vernemen of ingeval de antwoorden op de eerste of de tweede vraag bevestigend luiden de activiteit bestaande uit een dergelijk moeien al dan niet valt onder de uitzondering op de vrijstelling van artikel 13 B, onderdeel d, sub 5, van de Zesde richtlijn, te weten het daar genoemde beheer (van aandelen). Strikt beschouwd kan slechts aan een vrijstelling worden toegekomen als er een belastbare prestatie is (dat wil zeggen een prestatie die tegen een vergoeding is verricht). Als derhalve de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord (dividend vormt de vergoeding voor het moeien) bestaat de theoretische mogelijkheid dat die belastbare prestaties zijn onderworpen aan een vrijstelling. Voor de hand ligt dit evenwel niet. Moeien is doodgewoon management en heeft (te) weinig van doen met handelingen met betrekking tot aandelen.
De Hoge Raad spitst zijn vraag aangaande de toepasbaarheid van de vrijstelling slechts toe op één aspect: valt moeien onder de uitzondering van de vrijstelling aangaande handelingen met betrekking tot aandelen, te weten beheer? Betwijfeld mag worden of die vraag in positieve zin zal worden beantwoord door het Hof. Beheer heeft veeleer betrekking op de bewaring tegen vergoeding van andermans aandelen en niet op het houden en moeien in de eigen deelnemingen (zie ook de conclusie van A-G Van Gerven voor het arrest Polysar onder punt 13).
In de holdingresolutie (zie paragraaf 4.2.2 hiervóór) is overigens geregeld dat de moeiende houdstervennootschap, ook als die geen afzonderlijke vergoeding in rekening brengt voor het moeien, onderdeel kan uitmaken van de fiscale eenheid. Duitsland kent een vergelijkbare uitleg van de regels. De Organträger kan zowel middellijk als onmiddellijk ondernemer zijn. Met onmiddellijk ondernemer wordt bedoeld: het in eigen naam verrichten van economische activiteiten. Van middellijk ondernemerschap is sprake wanneer de Organträger niet in eigen naam presteert, maar zich hierbij bedient van een dochtervennootschap. Het ligt naar onze mening voor de hand dat deze landen indien zij om een oordeel wordt gevraagd in genoemde zaken zich voorstander zullen tonen van het toepassen van het afgeleide of middellijke ondernemerschap van de moeiende houdstervennootschappen.
Voor het Hof van Justitie zou het misschien het eenvoudigste zijn om de zaak af te doen met de stelling dat het slechts heeft bedoeld dat holdingvennootschappen belastingplichtig worden als zij afzonderlijk vergoeding in rekening brengen voor hun moeiactiviteiten, al betwijfelen wij of een dergelijk oordeel juist zou zijn (zie onze conclusies in hoofdstuk 6). Zo het Hof hiertoe zou overgaan, zou het alsdan in de zaak Polysar een min of meer inhoudsloze boodschap hebben afgegeven (bij moeien tegen vergoeding vloeit de belastingplicht immers rechtstreeks voort uit de Zesde richtlijn).
In zijn conclusie in de hiervóór genoemde zaken Floridiënne SA en Berginvest SA merkt A-G Fennelly op dat een andere uitlegging er wel eens toe zou kunnen leiden dat het Hof waarde toekent aan illegale activiteiten, aangezien het moeien waarop het Hof dan zou zien een illegale vorm van moeien betreft. Naar zijn mening mag de moedervennootschap zich, als er geen contracten tussen moeder en dochter zijn gesloten, gezien de juridische gescheidenheid die er bestaat niet bemoeien met de aangelegenheden van de dochter. Een legale vorm van moeien zou zijn als de holdingvennootschap zelf statutair directeur is van de dochtervennootschap (of als een werknemer van de holding als directeur wordt aangesteld). In dat geval is er echter volgens de A-G formeel ondergeschiktheid van de directeur aan de dochtervennootschap en kunnen de moeiactiviteiten niet zelfstandig geacht worden te zijn verricht. Hij past het zelfstandigheidscriterium dus ook toe op vennootschappen die de werkzaamheden van een werknemer verrichten. Bij Floridiënne SA en Berginvest SA gaat het echter om een andere vorm van legaal moeien, namelijk krachtens afzonderlijk gesloten advies- of managementcontracten met de dochtervennootschappen. In dat geval kunnen dividenden volgens de A-G niet de (extra) vergoeding vormen voor de managementactiviteiten omdat dividenden betalingen vormen in de kapitaalsfeer. Dit is slechts anders als de moeder haar controlerende macht als aandeelhouder heeft aangewend om extra dividendinkomsten te genereren als (extra) vergoeding voor haar belastbare diensten. Hij ziet in de feiten van de onderhavige zaak geen aanleiding om tot dit laatste te concluderen.
4.2.4. Houdsteractiviteiten buiten het kader van de onderneming
Afgezien van de hiervóór in paragraaf 4.2.3 behandelde vraag of een houdstermaatschappij enkel en alleen door het vervullen van een sturende en beleidsbepalende rol binnen het concern waartoe zij behoort, als belastingplichtige moet worden aangemerkt, speelt de vraag of een houdstermaatschappij als belastingplichtige moet worden beschouwd voorzover zij handelingen verricht met betrekking tot de aandelen die zij houdt. Het Hof van Justitie lijkt van oordeel te zijn dat een vennootschap in principe11 geen belastingplichtige is met betrekking tot het door middel van aandelenbezit houden van deelnemingen in andere vennootschappen en evenmin ten aanzien van de handelingen die zij in dat kader verricht. Handelingen met betrekking tot effecten vallen echter in beginsel bínnen de belastingplichtige activiteiten van een (rechts)persoon, indien deze persoon een moeiende houdstervennootschap is, hij optreedt als effectenhandelaar, of dat de handelingen worden verricht als verlengstuk van de overige ondernemingsactiviteiten. Voor het overige speelt het kopen, houden en verkopen van aandelen zich dus buiten de sfeer van het ondernemerschap af.
Een situatie waarin een vennootschap aandelen aanhield buiten het kader van de onderneming deed zich voor in de zaak die leidde tot de uitspraak van Hof s-Gravenhage 17 juni 1998, nr. BK-96/2279.12 De vennootschap had adviesdiensten ontvangen uit het buitenland, die betrekking hadden op de vervreemding van een deelneming die zij aanhield buiten het kader van haar onderneming, dus niet als moeiende houdster, effectenhandelaar of in het kader van de verlengstukgedachte. Naar aanleiding van deze uitspraak is de vraag actueel geworden in hoeverre de uitkomst van de plaatsbepalingsregels wordt beïnvloed door de hoedanigheid (als ondernemer of als niet-ondernemer) waarin de holdingplus-vennootschap de adviesdienst heeft afgenomen. Krachtens artikel 6, tweede lid, onderdeel d, van de Wet worden deze diensten immers geacht daar plaats te vinden waar de afnemer is gevestigd zo deze een ondernemer is en anders op de plaats waar degene die de dienst verricht, is gevestigd.
A-G Fennelly concludeert in de zaken Floridiënne SA en Berginvest SA eveneens dat de aandelen van belanghebbenden worden gehouden buiten het kader van de onderneming. Floridiënne SA en Berginvest SA zijn actieve houdstervennootschappen. Naast (moeiende13) houdsteractiviteiten verrichten zij ten opzichte van hun dochtervennootschappen managementdiensten, technische assistentie, accountancy en overige adviesdiensten. Daarnaast verstrekken ze leningen aan de dochtervennootschappen. Ze hebben op door hen verschuldigde BTW alle aan hen in rekening gebrachte BTW in aftrek gebracht. Ze claimen dat de ontvangsten van dividenden en rente slechts de opbrengsten zijn van beleggingsactiviteiten en dat zij niet leiden tot economische activiteiten en derhalve niet de pro-rata (negatief) kunnen beïnvloeden14. De Belgische belastingdienst ziet deze inkomsten echter vallen binnen het kader van de onderneming omdat zij via de verlengstukgedachte worden ontvangen, en wel als vergoedingen voor vrijgestelde prestaties, zodat ze de pro-rata negatief beïnvloeden.
De A-G is van mening dat de (moeiende) houdsteractiviteiten in casu niet als onderdeel kunnen worden gezien van de economische activiteiten en dat de dividenden aldus niet de pro-rata beïnvloeden. Dit wil echter niet zeggen dat de voordruk die toerekenbaar is aan de aandeelhoudersactiviteiten aftrekbaar zou zijn. Hij schrijft: A taxable person may only deduct that proportion of its inputs which may properly be assigned to its economic activities. Aldus komt Fennelly tot een conclusie die afwijkt van het hiervóór in paragraaf 4.2.3 geformuleerde uitgangspunt met betrekking tot het al dan niet verrichten van aandeelhoudersactiviteiten binnen het kader van de onderneming: (zelfs) moeiende houdsteractiviteiten acht hij in beginsel te zijn verricht buiten het kader van de onderneming. Óf de moeiende handelingen worden in ondergeschiktheid verricht, óf ze vinden gewoon plaats in de hoedanigheid van aandeelhouder en derhalve binnen de kapitaalsfeer, óf de moeiactiviteiten zijn illegaal, omdat de juridische scheidingswanden niet worden gerespecteerd. Leningen die in casu worden verstrekt aan de dochtervennootschappen worden door hem als verlengstuk gezien van deze buiten het kader van de economische activiteiten vallende (moeiende) aandeelhoudersactiviteiten, waardoor die eveneens buiten het gezichtsveld van de BTW blijven (en dus niet tot aftrek kunnen leiden als de leningen worden verstrekt aan vennootschappen buiten de Europese Unie).
Ziet Fennelly zelfs aftrekbeperkingen in geval van moeiende aandeelhoudersactiviteiten, in Nederland wordt menigmaal beroep gedaan op punt 1115 van de holdingresolutie waarin tot uitdrukking zou zijn gebracht dat de houdsteractiviteiten niet kunnen leiden tot een aftrekbeperking. Sommigen zijn van mening dat de resolutie mogelijkheden biedt tot aftrek van BTW met betrekking tot de aandeelhoudersactiviteiten of deze nu worden verricht binnen of buiten het kader van de onderneming.
Met deze passage zal echter slechts bedoeld zijn hetgeen in het arrest Sofitam (zie hiervóór in paragraaf 4.2.2) later werd beslist, namelijk dat de dividendopbrengsten, als vergoeding voor aandeelhoudersactiviteiten, de pro rata van de (zuivere) holdingvennootschap met plusactiviteiten niet (negatief) beïnvloedt. Niet wordt hier ons inziens bedoeld dat de staatssecretaris van mening zou zijn dat de voordruk op kosten die rechtstreeks toerekenbaar zijn aan de aandeelhoudersactiviteiten die buiten het kader van de onderneming staan voor aftrek in aanmerking komen, ook niet als de vennootschap verder belast presteert. Dit is zelfs niet het geval indien aandelen worden vervreemd die in een van de uitzonderingsgevallen, zie boven worden gehouden binnen het kader van de onderneming.16 De vervreemding is dan immers vrijgesteld. Alleen indien de aandelen worden vervreemd aan iemand die buiten de Gemeenschap is gevestigd, komt de voorbelasting in aftrek (artikel 17, derde lid, onderdeel c, van de Zesde richtlijn, artikel 15, tweede lid, van de Wet).
Aftrek komt ons inziens evenmin aan de orde ten aanzien van advieskosten die betrekking hebben op de aanschaf of het houden van aandelen die niet tot de onderneming kunnen worden gerekend. Uit een de commissie bekende, maar niet gepubliceerde brief van de staatssecretaris van Financiën van 10 juli 1996 kan worden afgeleid dat hij vindt dat de voorbelasting die betrekking heeft op aandeelhoudersactiviteiten althans voorzover zij buiten het kader van de onderneming staan , niet voor aftrek in aanmerking komt. Hij schrijft:
Uw vraag betreft het recht op aftrek van voorbelasting van X BV. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de voorbelasting die betrekking heeft op de aandeelhoudersactiviteiten niet voor aftrek in aanmerking komt omdat de aandeelhoudersactiviteiten niet worden verricht in het kader van de onderneming en er ook geen sprake is van het houden van aandelen ten behoeve van de onderneming. Naar uw mening komt de voorbelasting die is toe te rekenen aan het houden van aandelen wel voor aftrek in aanmerking en u beroept zich met name op de resolutie van 18-2-1991, nr. VB91/347.
In punt 11 van deze resolutie wordt het redelijk geacht dat de aandeelhoudersactiviteit geen gevolgen heeft voor het aan de ondernemer toekomende aftrekrecht, in gevallen waarin een rechtspersoon reeds uit anderen hoofde ondernemer is en naast de ondernemersactiviteiten zoals bijvoorbeeld management-, financierings-, en advieswerkzaamheden al dan niet incidenteel ten behoeve van de onderneming aandelen houdt (bijvoorbeeld ter tijdelijke belegging van overtollig kasgeld). In de tweede alinea van dit punt wordt goedgekeurd dat op overeenkomstige wijze kan worden gehandeld bij houdstermaatschappijen die naast het houden van aandelen andere werkzaamheden verrichten mits zij voor die werkzaamheden de hoedanigheid van ondernemer hebben. Naar uw mening betekent dit voor X BV dat zij volledig recht heeft op aftrek van voorbelasting en dat, anders dan de inspecteur meent, niet relevant is of de aandelen worden gehouden ten behoeve van de onderneming. In de door u geschetste omstandigheden, daarbij in aanmerking genomen de ontwikkelingen in de jurisprudentie op dit terrein sinds het verschijnen van de onderwerpelijke resolutie, kan ik mij vinden in de mening van de inspecteur dat geen recht bestaat op aftrek van voorbelasting ter zake van de aandeelhoudersactiviteiten.
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan met enige goede wil worden afgeleid wanneer aandeelhoudersactiviteiten, en daarmede de aandelenpakketten, binnen het kader van de economische activiteit of onderneming worden verricht c.q. gehouden. Zodra kan worden vastgesteld dat aandelen buiten het kader van de economische activiteit (onderneming) worden gehouden kan de voordruk die betrekking heeft op de daaraan toe te rekenen activiteiten niet worden verrekenend. De holdingresolutie biedt ons inziens voor die situaties geen soelaas. Indien overigens wordt vastgesteld dat een holdingvennootschap een niet-ondernemingsdeel heeft, dan mag ervan worden uitgegaan dat, wanneer deze vennootschap onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid, de fiscale eenheid geacht moet worden een niet-ondernemingsdeel te bezitten.
4.2.5. Houdsteractiviteiten bínnen het kader van de onderneming
Zoals hiervóór in paragraaf 4.2.4 opgemerkt lijkt het Hof van Justitie belastingplicht aanwezig te achten voor het verwerven, houden en vervreemden van effecten in drie situaties17:
1. indien de handelingen worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten (de effectenhandelaar);
2. of wordt gemengd in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen (de moeiende houdstermaatschappij);
3. dan wel wanneer zij het rechtstreeks en duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van de belastbare activiteit (de verlengstukgedachte).
Voor concernvennootschappen gaat het om de laatste twee categorieën. De houdstervennootschap houdt de aandelen binnen het kader van de onderneming indien zij zich moeit in het beleid van haar dochtervennootschap (zie paragraaf 4.2.3 hierboven, voor een afwijkende mening zie A-G Fennelly, besproken in paragraaf 4.2.4 hierboven) of indien de aandeelhoudersactiviteiten het duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van de belastbare activiteit. In de overige gevallen moet geacht worden dat de aandeelhoudersactiviteiten buiten het kader van de onderneming plaatsvinden.
Houdsteractiviteiten vinden binnen het kader van de onderneming plaats als deze activiteiten het verlengstuk vormen van de belastbare activiteiten. Een voorbeeld waarbij de houdsteractiviteiten volgens de belastingrechter als verlengstuk van de overige ondernemingsactiviteiten worden verricht is de in paragraaf 4.1 hiervóór vermelde uitspraak van Hof s-Gravenhage van 15 oktober 1997. De belanghebbende bekleedt binnen de groep waartoe zij behoort de functie van financierings- en holdingmaatschappij. Als zodanig houdt zij zich voornamelijk bezig met het verstrekken van leningen aan over de hele wereld gevestigde, met haar gelieerde, vennootschappen. Ter zake van deze activiteiten moet zij als ondernemer in de zin van de Wet worden aangemerkt. Zij begeeft zich voorts met een zekere regelmaat op het terrein van het verwerven en afstoten van deelnemingen. De deelnemingen en de te verstrekken leningen worden in beginsel geheel met eigen vermogen gefinancierd, hetgeen hier betekent dat deze worden bekostigd uit de met door haar verrichte transacties verworven liquide middelen. Dit houdt naar s Hofs oordeel in dat, wil zij haar functie blijven vervullen, dit eigen vermogen noodzakelijk is en dientengevolge voortdurend op peil moet worden gehouden. Naar het Hof aannemelijk acht, slaagt de belanghebbende hierin voor een belangrijk deel door met een zekere regelmaat verworven deelnemingen met winst af te stoten. Binnen deze constellatie acht het Hof de stelling aannemelijk dat de belanghebbende de gelden mede gebruikt voor het overbruggen van tempoverschillen welke optreden bij haar activiteiten. Het Hof oordeelt:
6.3. Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de conclusie dat de aandelentransacties van belanghebbende het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van haar financierings- en holdingactiviteiten. Deze handelingen vallen derhalve binnen het toepassingsbereik van de omzetbelasting.
De term verlengstuk zoals deze wordt gebezigd door het Hof van Justitie met betrekking tot de vraag in hoeverre de handelingen met betrekking tot effecten binnen het kader van de economische activiteit geschieden welke term inmiddels, zoals hiervoor reeds tot uitdrukking kwam, is overgenomen door de Nederlandse belastingrechter doet sterk denken aan het afhankelijkheidscriterium zoals dit is ontwikkeld binnen de Nederlandse jurisprudentie op het punt van de prestaties om niet. Prestaties die niet om baat worden verricht kunnen toch binnen het kader van de onderneming plaatsvinden als deze afhankelijk zijn van de belastbare prestaties.
Zie verder de hiervóór in paragraaf 4.1 genoemde arresten van de Hoge Raad in de zaken Radio I en Radio II.
Verder valt op dat de term verlengstuk ook wordt gebezigd om aan te duiden dat bepaalde handelingen juist moeten worden getrokken binnen de niet-ondernemerssfeer. Zo gebruikt de A-G Fennelly de term verlengstuk om aan te geven dat de intercompanyleningen zijn verricht als verlengstuk van de buiten het kader van de economische activiteit vallende (moeiende) aandeelhoudersactiviteiten, en dat deze leningen derhalve eveneens buiten deze sfeer komen te staan.
In de jurisprudentie van het Hof van Justitie is niet altijd even duidelijk vast te stellen in hoeverre het Hof slechts bedoeld te stellen dat bepaalde handelingen met betrekking tot effecten buiten het kader van de onderneming plaatsvinden of dat daaruit ook tevens de conclusie kan worden getrokken dat de vermogensbestanddelen die het voorwerp van de handelingen uitmaken, in casu de effecten, daarmede ook niet tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend. Wij gaan ervan uit dat wanneer bepaalde handelingen met effecten, bijvoorbeeld op basis van de verlengstukgedachte geacht worden binnen het kader van de onderneming te zijn verricht, deze effecten behoren tot het ondernemingsvermogen. Gemengd gebruik van aandelen laat zich niet goed denken. Buiten het kader van de effectenproblematiek kan het wel voorkomen dat (concern)vennootschappen sommige bestanddelen (bijvoorbeeld onroerende zaken, het kantoor dat wordt gebruikt door een vennootschap die zowel belaste activiteiten heeft als aandelen buiten het kader van de onderneming houdt) zowel in het kader van ondernemerschap als buiten dat kader aanwenden. Uit het arrest in de zaak Armbrecht18 (waar het om een persoonlijke onderneming ging) volgt dat mag worden aangenomen dat de vennootschap in die gevallen een keuze heeft om het vermogensbestanddeel als ondernemingsvermogen of slechts ten dele als ondernemingsvermogen te etiketteren, althans voorzover een deel van bijvoorbeeld het kantoor uitsluitend voor niet-ondernemersactiviteiten wordt gebruikt, wat zich uit de aard van de zaak niet snel zal voordoen.
Als het Hof van Justitie A-G Fennelly zou volgen in de zaken Floridiënne SA en Berginvest SA vinden de moeiactiviteiten in beginsel niet plaats in het kader van de onderneming. Wie aanneemt dat de moeiactiviteiten wel tot ondernemerschap leiden, dient zich af te vragen of de holding die tevens belastbare activiteiten verricht uit hoofde waarvan deze reeds belastingplichtig is, de houdsteractiviteiten als zodanig verricht als moeiende activiteit of als verlengstuk van de overige belastbare activiteiten. Denkbaar is dat de houdster ten opzichte van de ene dochtervennootschap wel moeiend is en ten opzichte van de andere dochtervennootschap weer niet. Niet kan worden uitgesloten dat de aandelen in de laatstbedoelde dochtervennootschap dan toch tot de onderneming moeten worden gerekend op basis van de verlengstukgedachte. Gezien de financiële gevolgen voor de vennootschap zelf of voor de belastingdienst, zal naar onze mening met name over het verlengstukcriterium nadere jurisprudentie volgen. Zo is het bijvoorbeeld van belang voor de belastingdienst te weten of de BTW over adviezen uit derde landen in de Nederlandse schatkist vloeit. Als de diensten ten behoeve van het ondernemersdeel worden verricht is dit het geval, zeker als de diensten ten behoeve van een (deels) vrijgestelde ondernemingsactiviteit worden verricht. Het belang van de fiscus om een verlengstuk aan te nemen speelt temeer als het bewijs dat moet worden geleverd voor toepassing van artikel 6, tweede lid, onderdeel e, van de Wet in geval van een niet-ondernemingsdeel, namelijk dat de diensten in Nederland worden verbruikt of geëxploiteerd, door de belastingdienst niet kan worden geleverd.
4.2.6. De personal holding
Een personal holding is een vennootschap die (een gedeelte van de) aandelen houdt in dochtervennootschappen en soms al dan niet tegen vergoeding managementdiensten verricht ten aanzien van deze vennootschappen.
Afhankelijk van de feiten kan de personal holding voor de omzetbelasting worden gezien als een zuivere houdstervennootschap, een moeiende houdster of een holdingvennootschap met belaste activiteiten. Als holding in de laatstgenoemde zin verricht zij dan belaste managementdiensten tegen vergoeding, waarbij dient te worden nagegaan of de aandelen worden gehouden binnen het kader van de onderneming (op basis van het moeien of op basis van de verlengstukgedachte). Zie verder onder paragraaf 4.3 voor een bespreking van de nauw aan de personal holding verwante managementvennootschap.
4.2.7. De participatiemaatschappij
Ten aanzien van de vraag of een participatiemaatschappij als beleidsbepalende houdstermaatschappij kon worden aangemerkt, heeft Hof Amsterdam geoordeeld dat in het voorgelegde geval voldoende was aangetoond dat het sturend en beleidsbepalend was opgetreden in de ondernemingen van haar deelnemingen.19 Gelet op het arrest-Polysar doet de enkele omstandigheid dat belanghebbende ter zake van haar activiteiten in het onderhavige tijdvak geen vergoeding aan de (buiten de Europese Unie gevestigde) vennootschappen in rekening heeft gebracht, volgens het Hof niet aan het voorgaande af. Het Hof merkt vervolgens nog wel op ( ) mede in aanmerking genomen dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij reeds in het naheffingstijdvak voornemens was vergoedingen in rekening te brengen zodra de financiële positie van de (startende) bedrijven dat zou toelaten, en dat zij zulks ook heeft gedaan. Door het woordje mede te gebruiken blijft nog enigszins in het midden of het Hof belastingplicht ook zou hebben aangenomen zonder dat aannemelijk was dat in de toekomst wel vergoedingen zouden worden berekend.
Participatiemaatschappijen verdienen hun geld doorgaans door de aandelen in vennootschappen met winst van de hand te doen. Ze moeien zich doorgaans ruim met het beleid van de vennootschappen, maar ze berekenen daarvoor niet altijd een vergoeding aan hun dochtervennootschappen. Dat heeft te maken met het feit dat het vennootschappen zijn die de participatiemaatschappij nodig hebben als geldschieter (het gaat veelal om kapitaalbehoevende startende ondernemingen) en niet als een dure adviseur. Het bedingen van een kleine vergoeding voor de advieswerkzaamheden leidt in beginsel tot ondernemerschap, tenzij het echter slechts om een symbolische vergoeding gaat zodat de prestaties in wezen prestaties om niet zijn. Het ondernemerschap en daarmede de aftrek van voorbelasting bij de participatiemaatschappij is daarmee weer illusoir. Het lijkt erop dat voorzover wij kunnen waarnemen op basis van bovenstaande uitspraak de praktijk ervan uitgaat dat participatiemaatschappijen ondernemer zijn voor de omzetbelasting.
4.3. De management-BV
Een management BV is in het kader van dit rapport een vennootschap die zich in hoofdzaak bezighoudt met het verlenen van managementdiensten aan gelieerde vennootschappen. Vaak houdt een management BV tevens (de) aandelen in dochtervennootschappen (werkmaatschappijen) van het concern. Dan is sprake van de gemengde, hiervóór in paragraaf 4.2.4 (en 4.2.5) besproken houdstermaatschappij. Een zuivere management BV (geen holdingactiviteiten) die diverse opdrachtgevers heeft zal in het algemeen in haar geheel kwalificeren als ondernemer. Indien de management BV slechts één opdrachtgever heeft, rijst de vraag of nog wel prestaties in het economische verkeer worden verricht. Hof s-Gravenhage oordeelde dat een management BV met één opdrachtgever wel ondernemer is, welk oordeel door de Hoge Raad is bevestigd.20
In de holdingresolutie (zie paragraaf 4.2.2 hiervóór) is ten aanzien van de management BV echter het volgende medegedeeld:
Een ander geval waarin het houden van aandelen een belangrijke rol speelt doet zich voor, indien een directeur/grootaandeelhouder van een BV zijn aandelen onderbrengt in een rechtspersoon, veelal ook een BV, en van daaruit de directie voert. In dat geval wordt ook wel van een personal holding gesproken. Een nauw daaraan verwante vorm is de zgn. management BV. Voor de beantwoording van de vraag of dit soort maatschappijen de hoedanigheid hebben van ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet zal, gelet op het in deze wetsbepaling vermelde vereiste van zelfstandigheid aan de hand van de feiten en omstandigheden in het bijzonder moeten worden bezien of en, zo ja, in welke mate de werkzaamheden van de desbetreffende directeur of manager wat betreft de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden verschillen van de werkzaamheden die in het kader van een persoonlijke arbeidsovereenkomst worden uitgevoerd.
Bij deze beoordeling komt ook betekenis toe aan de ontstaansgeschiedenis van de maatschappij in kwestie. Zo is bij de omzetting van een persoonlijke arbeidsovereenkomst in een overeenkomst tussen de besloten vennootschap van de directeur of manager en zijn oorspronkelijke werkgever doorgaans geen wezenlijke verandering van feiten en omstandigheden beoogd en is die ook niet tot stand gekomen. Voor wat betreft de heffing van omzetbelasting betekent dit dat de personal holding of de management BV niet optreedt als ondernemer en dat de directeur of manager kan worden geacht (nog steeds) werknemer te zijn. Om die reden zullen de artikelen 23 en 24 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 normaal toepassing kunnen vinden.
In andere, als reëel aan te merken, gevallen zullen de hier bedoelde maatschappijen wel ondernemer zijn de omstandigheid dat de werkzaamheden in kwestie slechts jegens een BV worden verricht staat daaraan op zichzelf niet in de weg.
Het Ministerie van Financiën blijft kritisch ten aanzien van de management BV. Wij zijn van mening dat een management BV als ondernemer kwalificeert ongeacht de vraag of de management BV de voortzetting is van een bestaande dienstbetrekking en een dan wel meer dan een opdrachtgever heeft. Naar onze mening treedt een dergelijke BV op in het economische verkeer en zijn de managementactiviteiten economische activiteiten die tot ondernemerschap leiden. Hof Amsterdam besliste evenwel in zijn uitspraak van 24 maart 1992, nr. 6352/89, in andere zin.
5. Fiscale eenheid in de omzetbelasting
5.1. Inleiding
Zoals uiteengezet in hoofdstuk 3 worden personen die als groep optreden in het economische verkeer aangemerkt als één belastingplichtige. Het maakt niet uit of de samenwerking alleen maar feitelijk plaatsvindt dan wel ingekaderd in een juridisch verband (maatschap, vennootschap onder firma, joint venture, en dergelijke). Ook maakt het niet uit of wordt samengewerkt door natuurlijke personen of door rechtspersonen of door een combinatie van beide. Beslissend is of de groep als zodanig naar buiten optreedt in het economische verkeer. Wel kan daarbij worden aangetekend dat het feitelijke groepsoptreden zich van nature eerder voordoet bij natuurlijke personen dan bij rechtspersonen. Bij rechtspersonen wordt de samenwerking vooral gestalte gegeven in de vorm van een joint venture (zie paragraaf 3.2).
Bij rechtspersonen in de vorm van naamloze of besloten vennootschappen kan de samenwerking ook zijn grond vinden in structurele verbondenheid. Het zijn niet de met elkaar verrichte economische activiteiten die tot de conclusie voeren dat sprake is van een groep, maar de wijze waarop de rechtspersonen structureel, juridisch met elkaar samenhangen. We spreken dan van een concern, een structureel samenhangende groep vennootschappen. Vennootschappen die binnen een concern specifieke functies verrichten, worden besproken in hoofdstuk 4.
De hier bedoelde verbondenheid komt wel overwegend voor bij vennootschappen, maar is daartoe niet beperkt. Ook andere rechtspersonen dan vennootschappen die een bedrijf uitoefenen, zoals publiekrechtelijke lichamen, stichtingen en verenigingen, kunnen structureel nauw aan elkaar zijn verbonden.
Het is met betrekking tot de heffing van omzetbelasting altijd de vraag geweest hoe een concern van (naamloze en/of besloten) vennootschappen bezien moet worden. Is de structurele, juridische verbondenheid voldoende om een concern als één belastingplichtige te beschouwen? Of is dit alleen het geval voorzover de vennootschappen samenwerken als groep in de hierboven beschreven zin? In de Duitse omzetbelastingpraktijk is steeds van het eerste uitgegaan. Vennootschappen die onderling afhankelijk van elkaar zijn, worden als één belastingplichtige aangemerkt. Een moedervennootschap met verschillende dochtervennootschappen waarvan zij alle aandelen bezit, vormt met die dochters één belastingplichtige, hoezeer ook de economische activiteiten van de verschillende vennootschappen van elkaar verschillen. Ook maakt het niet uit dat de vennootschappen naar buiten toe niet als één groep optreden. De verbondenheid (Organschaft) als zodanig is voldoende; er is dan sprake van één ondernemer met verschillende activiteiten.
De praktijk in andere landen, zoals bijvoorbeeld Frankrijk, was anders. Daar werden (en worden) vennootschappen en andere rechtspersonen altijd als zelfstandige belastingplichtigen beschouwd. Afhankelijkheid in concernverband brengt niet mee dat geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap. Alleen wanneer een joint venture wordt gevormd, waarin (concern)vennootschappen met elkaar bepaalde economische activiteiten verrichten, zijn ze met elkaar één belastingplichtige. Dat de vennootschappen tot een en hetzelfde concern behoren is daarbij volstrekt irrelevant.
In Nederland werd een tussenpositie ingenomen.1 Tot een concern behorende en dus structureel van elkaar afhankelijke vennootschappen werden alleen dan als één belastingplichtige aangemerkt, wanneer ze op elkaar afgestemde activiteiten verrichten. Vergelijk in dit verband een uitspraak van de Tariefcommissie van 19 oktober 1954, dat te dezen de vraag is of de leveringen van tijdschriften die de appellante (NV X, grootmoedermaatschappij van NV R comm.) aan de NV R heeft verricht leveringen zijn aan een zelfstandige ondernemer in de zin van het Besluit OB 40 dan wel of zij en de NV R organisatorisch, economisch en commercieel zodanig zijn verbonden, dat de beide vennootschappen ongeacht het handhaven hunner zelfstandige juridische vormen in wezen een zodanige eenheid vormen dat leveringen in fiscaal opzicht van haar aan de NV R als onbestaanbaar dienen te worden aangemerkt.2 Dit laatste was in casu volgens de Tariefcommissie het geval, niet uitsluitend vanwege de moeder/kleindochterverhouding, maar mede gelet op de verwevenheid in commercieel opzicht.
Deze lijn is later door de Hoge Raad toen de omzetbelasting was omgezet in het Europese BTW-stelsel waarin ook de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid was opgenomen (zie paragraaf 5.2.2) doorgetrokken. In de eerste plaats werd aangesloten bij de jurisprudentie van de Tariefcommissie dat personen die nauw met elkaar zijn verweven één ondernemer kunnen zijn3 en in de tweede plaats werden de criteria daarvoor overgenomen, en later ook verder uitgewerkt naar de behoeften van het BTW-stelsel.4
Hieraan deed naar het oordeel van de Hoge Raad kennelijk niet af dat de figuur van de fiscale eenheid inmiddels in de Europese regelgeving was opgenomen, en wel per 1 januari 19795 in artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn. Dit is temeer opvallend, nu de richtlijnbepaling lijkt uit te gaan van voornoemd Organschaft, zoals de Europese Commissie terecht opmerkt in haar schriftelijke opmerkingen bij het in voetnoot 9 vermelde arrest van het Hof van Justitie. De richtlijnbepaling koppelt de fiscale eenheid immers aan het begrip zelfstandig van artikel 4, eerste lid. In de praktijk is dit niet van groot belang, aangezien de criteria waaraan de fiscale eenheid wordt getoetst in de Wet en in de Nederlandse rechtspraktijk niet anders zijn dan die welke de richtlijn noemt (zie ook paragraaf 5.2.5 hierna).
Een verschil zou kunnen zijn dat de Nederlandse benadering ertoe leidt dat een vennootschap die zich zo nauw verbindt met een andere dat een fiscale eenheid wordt gevormd, een nieuwe, tevoren niet bestaande, ondernemer doet ontstaan. Uitgaande van de Organschaftgedachte, zou verdedigd kunnen worden dat de meest afhankelijke deelnemer zich voegt in het bestaande en voortgezette ondernemerschap van de overheersende partij (zie verder paragraaf 5.6.1).
5.2. De fiscale eenheid
5.2.1. Wet op de Omzetbelasting 1954
Het begrip fiscale eenheid in de omzetbelasting is, zoals hiervóór in onderdeel 1 uiteengezet, ontwikkeld door de Tariefcommissie. De Wet op de omzetbelasting 1954 kende in tegenstelling tot de voorgaande regelgeving niet de figuur van de fiscale eenheid. Niettemin werd deze gehandhaafd, en wel door het ondernemersbegrip van de wet extensief (sommigen zouden zeggen al te extensief) uit te leggen. Onder ieder die een bedrijf of beroep zelfstandig uitoefent werd ook begrepen de combinatie van personen die op financieel, organisatorisch en economisch terrein zo verweven waren dat zij als één ondernemer dienden te worden aangemerkt. De fiscale eenheid was er, als aan deze criteria werd voldaan, van rechtswege en dus niet afhankelijk van een voorafgaand verzoek van de belanghebbende of een beschikking al dan niet op verzoek van een belanghebbende.
Onder het toenmalige cumulatieve cascadestelsel werd hiermee een duidelijk economisch belang gediend. Zonder de mogelijkheid een fiscale eenheid te vormen, zou de concernvorming, dat wil zeggen het onderbrengen van verschillende activiteiten in meer dan één rechtspersoon, ernstig belemmerd zijn geweest. De Tariefcommissie trachtte door de figuur van de fiscale eenheid te ontwikkelen, gelijkheid te bereiken tussen bedrijven die hun activiteiten in één rechtspersoon uitoefenen en bedrijven die dat om welke reden dan ook in van elkaar afhankelijke, afzonderlijke vennootschappen doen. De gedachte was dus dat alleen die rechtspersonen een fiscale eenheid zouden kunnen vormen die economische activiteiten ontplooiden, die ook heel goed binnen één enkele vennootschap zouden kunnen worden uitgeoefend. De genoemde drie criteria waren (en zijn) hierop gericht.
5.2.2. De Tweede richtlijn
Anders dan in de Nederlandse wetgeving tot dan toe, werd de fiscale eenheid in de Europese regelgeving waarbij het BTW-stelsel werd geïntroduceerd, uitdrukkelijk vermeld. De lidstaten mochten personen, die juridisch gezien wel zelfstandig zijn, doch onderling financieel, economisch en organisatorisch verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige aanmerken (bijlage A, nr. 2, ad artikel 4 van de Tweede richtlijn). De lidstaat die voornemens was een dergelijke regeling in te voeren, moest vooraf de Commissie raadplegen overeenkomstig artikel 16 van de Tweede richtlijn.
Op 1 januari 1969 werd de Wet, waarbij de heffing van omzetbelasting naar het Europese stelsel van belasting over de toegevoegde waarde met aftrek van voorbelasting werd ingevoerd, van kracht. Uiteraard moest deze in overeenstemming zijn met de bepalingen van de Tweede richtlijn. Opvallend is dat in de Wet geen voorziening werd getroffen met betrekking tot de fiscale eenheid als bedoeld in voornoemde bijlage A van de Tweede richtlijn. Daaruit zou geconcludeerd kunnen worden dat Nederland niet langer de figuur van de fiscale eenheid kende. De Tweede richtlijn gaat er immers van uit dat een lidstaat alleen dan een fiscale eenheid kent, indien daarvoor expliciet gekozen is, onder raadpleging van de Commissie. Niettemin bleven in de praktijk zowel de belastingdienst6 als belastingplichtigen in Nederland gebruikmaken van de in de jurisprudentie ontwikkelde figuur van de fiscale eenheid.
Het kon dus niet uitblijven dat er geschillen ontstonden over de vraag of Nederland nu wel of niet de fiscale eenheid kende. In een zaak waarbij een BV aan een gelieerde BV goederen leverde zonder de daarvoor in rekening gebrachte omzetbelasting te voldoen, terwijl de andere BV die belasting wel in aftrek bracht, verdedigde de fiscus, die het in aftrek gebrachte bedrag had nageheven, het bestaan van een fiscale eenheid tussen de beide vennootschappen. De Hoge Raad overwoog dat ten tijde van de totstandkoming van de Wet het begrip ondernemer, voorkomende in de toen geldende Wet op de Omzetbelasting 1954, zowel in de praktijk van de heffing als in de rechtspraak en literatuur in die zin werd verstaan, dat op bepaalde wijze verbonden en samenwerkende vennootschappen voor de heffing van omzetbelasting als één ondernemer moesten worden aangemerkt, in verband met welke interpretatie de term fiscale eenheid ingang had gevonden. Voorts blijkt, aldus de Hoge Raad, uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet dat de wetgever aan het begrip ondernemer, zoals omschreven in artikel 7, eerste lid, van de Wet, te dien aanzien geen andere inhoud heeft willen geven.7 Echter, overwoog de Hoge Raad vervolgens, de werking van de Nederlandse wettelijke regelingen inzake de omzetbelasting wordt mede beheerst door de bepalingen van de voor de lidstaten van de Europese Economische Gemeenschap geldende Tweede richtlijn. Derhalve besloot de Hoge Raad om een prejudiciële uitspraak te vragen aan het Hof van Justitie.8
Dit Hof legitimeerde de Nederlandse fiscale eenheidpraktijk. Indien een richtlijn de lidstaten de keuze geeft een bepaalde regeling al dan niet in te voeren, behoeft deze keuze niet pertinent in de formele wetgeving neergelegd te worden. Voldoende is dat de nationale wet zo uitgelegd wordt dat deze de keuze inhoudt. Voorts oordeelde het Hof dat Nederland aan de verplichting had voldaan de Commissie te raadplegen door haar middels een briefwisseling op de hoogte te stellen van de invoering van de Wet en van de parlementaire behandeling, waarin uitdrukkelijk over de fiscale eenheid was gesproken.9
5.2.3. Fiscale eenheid en BTW
De Hoge Raad nam dus de uitlegging van de Tariefcommissie (zie paragraaf 5.2.1 hiervóór) van het begrip ieder in de definitie van de ondernemer (artikel 7) over. Dit ondanks het feit dat er een heel ander systeem van heffing dan het cumulatieve cascadestelsel ging gelden, namelijk het systeem van heffing over de omzet van iedere ondernemer onder aftrek van voorbelasting, welk systeem als resultaat heeft dat uiteindelijk slechts de kleinhandel belasting voldoet en wel op het moment dat hij de goederen of diensten aan de consument verstrekt. Aangezien dus in de keten van ondernemers die elkaar goederen en diensten verstrekken, in principe per saldo nog geen belasting blijvend aan de fiscus wordt afgedragen, anders gezegd, er geen toenemende belastingdruk plaatsvindt naarmate meer ondernemers bij het doorleveren van goederen en diensten op de weg naar de consument zijn betrokken, is de figuur van de fiscale eenheid niet langer nodig om bedrijven die alles binnen één rechtspersoon doen, gelijk te stellen aan ondernemers die het in verschillende van elkaar afhankelijke vennootschappen doen.
Niettemin bleek ook in het BTW-stelsel behoefte te bestaan tot de genoemde gelijkschakeling. In de eerste plaats verlicht de fiscale eenheid administratieve lasten. Binnen een fiscale eenheid wordt geen omzetbelasting in rekening gebracht, welke vervolgens moet worden aangegeven en voldaan, waarna de wederpartij de belasting weer op aangifte als voorbelasting verrekent of terugvraagt. Deze administratieve rompslomp zo de vermelde teruggaaf uitblijft, zelfs direct financieel nadeel , waartoe het BTW-stelsel met aftrek van voorbelasting onvermijdelijk leidt, heeft het bedrijf waarin verschillende activiteiten binnen één rechtspersoon worden uitgeoefend, niet. Het lijkt redelijk dat deze ook vermeden moeten kunnen worden, indien de activiteiten worden ondergebracht in separate, van elkaar afhankelijke rechtspersonen. In de huidige praktijk is dit verreweg de belangrijkste reden waarom ondernemers opteren voor een fiscale eenheid.
Een tweede reden zou kunnen zijn dat sommige ondernemers níet of niet volledig recht op verrekening van voorbelasting hebben. Het gaat daarbij in het bijzonder om zogenoemde vrijgestelde ondernemers10. Wanneer een op zichzelf belaste afdeling van een bedrijf, uitgeoefend binnen één rechtspersoon, een dienst verleent aan een andere afdeling die vrijgestelde prestaties verricht, gaat geen belasting verloren, aangezien de afdelingen aan elkaar geen BTW in rekening brengen. Zodra de laatstgenoemde afdeling zou worden ondergebracht in een afzonderlijke vennootschap, zou dit wel het geval zijn, omdat de nieuwe rechtspersoon dan als afzonderlijke ondernemer heeft te gelden. Door tussen beide een fiscale eenheid aan te nemen, wordt dit nadeel voorkomen.
5.2.4. De Zesde richtlijn
In 1977 werd een Zesde richtlijn inzake het gemeenschappelijke BTW-stelsel vastgesteld. De regeling met betrekking tot de fiscale eenheid is zoals deze voorkwam in de Tweede richtlijn overgenomen, zij het met één belangrijke wijziging. Voortaan konden de lidstaten alleen die personen een fiscale eenheid laten vormen, die in de eigen lidstaat zijn gevestigd. Niet langer was een fiscale eenheid over de grenzen mogelijk.11 De reden daarvan is ongetwijfeld dat sommige lidstaten de figuur van de fiscale eenheid beslist niet wilden invoeren en wilden voorkomen dat dit dan indirect zou gebeuren doordat andere lidstaten mede personen in de eerstgenoemde lidstaten tot een fiscale eenheid zouden rekenen.12
5.2.5. Aanpassingen van de Wet
Bij de aanpassing van de Wet aan de Zesde richtlijn per 1 januari 1979 is in artikel 7, vierde lid, de fiscale eenheid uitdrukkelijk opgenomen. De reden was dat volgens de Hoge Raad de fiscale eenheid ook kon bestaan tussen in Nederland en daarbuiten gevestigde ondernemers. In de Wet moest dus uitdrukkelijk worden bepaald dat in de oude fiscale eenheid niet langer buitenlandse personen die in het binnenland geen vaste inrichting hebben, konden worden opgenomen. Dit noodzaakte de wetgever tevens om een definitie van de fiscale eenheid op te nemen.
Hoewel de Hoge Raad aan een en ander ontleende dat het begrip fiscale eenheid door dit alles niet veel anders was dan het door de Tariefcommissie gecreëerde begrip, heeft hij toch van lieverlede de criteria, de drie verwevenheden, te weten in financieel, organisatorisch en economisch opzicht, nader ontwikkeld.
Tot 1 januari 1989 was niet duidelijk wie van de leden van een fiscale eenheid aangesproken kon worden voor de voldoening van de omzetbelasting. Uiteraard was de fiscale eenheid zelf, als de ondernemer, gehouden aangifte te doen en de belasting te betalen. Maar bij gebreke daarvan was niet een civielrechtelijk bestaande persoon aangewezen op wie de ontvanger zich zou kunnen verhalen. Zonder dat dit ruim bekend was, was er dus een belangrijk gat in de heffing.
Eind jaren tachtig waren enkele invorderingsprocedures gevoerd met als resultaat dat in elk geval niet van álle leden van de fiscale eenheid kon worden gevorderd. Een verdere stap was daarom het per 1 januari 1989 wettelijk invoeren van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van de omzetbelasting (artikel 43 Invorderingswet 1990). De aansprakelijkheid is een hoofdelijke; alle onderdelen zijn aansprakelijk voor de volledige belastingschuld van de fiscale eenheid, ongeacht bij welk onderdeel die schuld ontstaat.
Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kunnen op grond van het bepaalde in artikel 4, vierde lid, van de Wet een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormen als zij financieel, organisatorisch en economisch nauw verweven zijn. Tot 1 januari 1989 vloeide het bestaan van zon eenheid uit de feiten voort. Een verzoek daartoe van de betrokkenen of een beschikking daartoe van de inspecteur was niet vereist. Dit betekent dat in gevallen waarin gelieerde ondernemers niet handelen als ware er een fiscale eenheid, deze ondernemers en ook de inspecteur steeds kunnen stellen dat er zon eenheid bestaat met alle gevolgen van dien.
In deze situatie is wijziging gekomen in die zin dat voortaan alleen sprake is van een fiscale eenheid indien de inspecteur een daartoe strekkende beschikking heeft genomen.13 Die beschikking kan de inspecteur nemen op (schriftelijk) verzoek van de betrokkenen maar ook zonder zon verzoek. De fiscale eenheid bestaat vanaf de eerste dag van de maand volgende op die waarin de beschikking door de inspecteur is afgegeven.
Indien betrokkenen het niet eens zijn met de beschikking, waarbij zij als fiscale eenheid worden aangemerkt, kunnen zij tegen die beschikking op de gebruikelijke wijze bezwaar en beroep indienen. Als overgangsmaatregel is bepaald dat natuurlijke personen en lichamen die vóór 1 januari 1989 als een fiscale eenheid werden aangemerkt, door de inspecteur niet alsnog bij beschikking als zodanig behoeven te worden aangemerkt.
Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen niet-ondernemers en ondernemers als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onderdeel b, Wet (quasi-ondernemers) niet tot een fiscale eenheid behoren. Met het oog op het bestrijden van verhuurconstructies is de Wet met ingang van 29 december 1995 gewijzigd in die zin dat de belemmering voor quasi-ondernemers is opgeheven.
De omschrijvingen van de fiscale eenheid in de Zesde richtlijn en in de Wet stemmen zodanig met elkaar overeen, dat mag worden aangenomen dat Nederland de in de richtlijn gegeven bevoegdheid dienaangaande niet heeft overschreden. Niettemin is er een kenmerkend verschil. De fiscale eenheid is in de richtlijn een uitzondering op het uitgangspunt dat alleen wie zelfstandig opereert als belastingplichtige kan worden aangemerkt. Kennelijk had de richtlijngever, zoals reeds opgemerkt in paragraaf 5.1 hiervóór, de Duitse Organschaft voor ogen: er is sprake van één belastingplichtige omdat de ene persoon de andere zodanig overheerst dat die ander niet zelfstandig genoeg is om apart belastingplichtige te zijn. De drie criteria voor het bestaan van een fiscale eenheid moeten, hiervan uitgaande niet ieder voor zich worden beoordeeld, maar geheel tegen de achtergrond van (on)zelfstandigheid. Dit zou enerzijds een ruimere toepassing van de fiscale eenheid mogelijk maken, doordat niet zo strikt gelet moet worden op gelijksoortige economische bedrijvigheid, aangezien eígenlijk volledige beheersing voldoende is, en anderzijds enger omdat er wellicht, bezien vanuit de drie criteria afzonderlijk, een fiscale eenheid is zonder dat de ene persoon de andere overheerst. De Duitse fiscale eenheid is op deze gedachte achter de richtlijnbepaling gestoeld. Bij de uitlegging van de drie verwevenheden vormt de Beherrschung door de Organträger het uitgangspunt (vergelijk § 21 en 21a Umsatzsteuer-Richtlinien 1996). Anders dan in Nederland worden, als de beheersing volledig is, de verwevenheden, in het bijzonder de organisatorische en de economische, al snel aanwezig geacht.
De omstandigheden dat de lidstaten vrij zijn een fiscale eenheid in te voeren en dat een fiscale eenheid zich niet over de grens kan uitstrekken, ook niet naar lidstaten die wél een fiscale eenheid kennen, zou tot concurrentievervalsing of althans een onevenwichtige heffing kunnen leiden.14
Finkensieper wierp in 1989 de vraag op of de fiscale eenheid niet gestroomlijnd moet worden, in die zin, dat deze dezelfde is voor meer soorten belasting.15 Zijn oordeel was dat er ruimte is voor een gecombineerde fiscale eenheid voor de omzetbelasting, de vennootschapsbelasting, de overdrachtsbelasting en misschien wel meer (zoals de douanerechten, milieubelastingen en de accijnzen en andere verbruiksbelastingen). Sindsdien is hiervan niet meer vernomen.
5.3. De drie criteria
5.3.1. Financiële verwevenheid
Van financiële verwevenheid tussen twee personen of lichamen is onder meer sprake als de een de ander financieel overheerst, bijvoorbeeld door het directe of indirecte bezit van meer dan 50% van de aandelen in de ander. Financiële verwevenheid tussen vennootschappen bestaat ook als de meerderheid van de aandelen in beide vennootschappen daaronder begrepen de zeggenschap16 direct of indirect in handen is van dezelfde persoon. Ook is het mogelijk dat de meerderheid van de aandelen in die vennootschappen in handen is van dezelfde gróep personen. In dat geval bestaat een financiële verwevenheid, indien die personen ten aanzien van beide vennootschappen als een eenheid optreden.17
Van een financiële verwevenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet is ten aanzien van lichamen als stichtingen en verenigingen slechts sprake, indien de financiële positie en/of de financiële gedragingen van het ene lichaam rechtstreeks afhankelijk zijn van, dan wel rechtstreeks van invloed zijn op de financiële positie van het andere lichaam. De Hoge Raad die dit criterium heeft ontworpen, hanteert dit vrij eng. De omstandigheid dat met de door middel van verhuur en subsidies verkregen gelden een overkoepelende stichting samen met bij haar aangesloten plaatselijke stichtingen in nauwe onderlinge financiële samenwerking en onafhankelijkheid hun gemeenschappelijke doelstelling trachten te verwezenlijken, was geen reden een fiscale eenheid tussen de eerstgenoemde en de laatstgenoemden aanwezig te achten. Het maakte niet uit dat de overkoepelende stichting in belangrijke mate het beleid van de plaatselijke stichtingen bepaalde en ook niet dat de financiële speelruimte van die instellingen in feite was beperkt tot de bestuurskosten van de plaatselijke stichtingen. Dat de koepelstichting belangrijke zeggenschap had over het financiële beleid van de plaatselijke instellingen kan, aldus de Hoge Raad, van belang zijn voor de vraag of tussen die lichamen een organisatorische verwevenheid bestaat, maar brengt op zichzelf bezien niet een financiële verwevenheid met zich mee.18
Reugebrink/Van Hilten19 wijzen op het verschil in criterium voor financiële verwevenheid bij stichtingen en bij besloten vennootschappen. Voor stichtingen is een rechtstreekse en volstrekt overheersende financiële afhankelijkheid vereist, terwijl bij vennootschappen een indirecte band voldoende is voor financiële verwevenheid. Het is de vraag of een dergelijk onderscheid wel nodig is. In elk geval was het juister geweest, indien de financiële verwevenheid bij stichtingen zo dicht mogelijk tegen die van aandelenvennootschappen zou hebben gelegen. Het al dan niet bestaan van een fiscale eenheid mag toch niet afhankelijk zijn van de juridische vorm waarin de eenheid of de onderdelen van die eenheid zijn gegoten!
5.3.2. Organisatorische verwevenheid
Organisatorische verwevenheid is er als de vennootschappen onder een gezamenlijke, althans als een eenheid functionerende leiding staan, dan wel de leiding van de ene vennootschap feitelijk ondergeschikt is ten opzichte van die van de andere. Van belang is dus te beoordelen of de verschillende personen of lichamen onder één leiding staan. Voor de beoordeling daarvan kan mede worden gelet op de samenstelling van de directie en/of de raad van commissarissen.
Voor andere rechtspersonen dan vennootschappen, zie het in noot 18 genoemde arrest BNB 1990/241. Voor verwevenheid in organisatorisch opzicht is vereist dat de desbetreffende lichamen onder een gezamenlijke, althans als een eenheid functionerende, leiding staan, dan wel de leiding van het ene lichaam ten opzichte van die van het andere in een positie van feitelijke ondergeschiktheid verkeert. Niet voldoende is dat slechts de bestuursbenoemingen van de ene instelling door de andere worden gecoördineerd.
5.3.3. Economische verwevenheid
De gevallen waarin van een economische verwevenheid tussen personen of lichamen sprake is, kunnen blijkens vroegere jurisprudentie worden onderscheiden in:
1. gevallen waarin de personen of lichamen zich richten op dezelfde categorie afnemers, ook wel aangeduid als dezelfde klantenkring;
2. gevallen waarin de personen of lichamen handelingen verrichten die elkaar aanvullen, ook wel aangeduid als complementaire handelingen;
3. gevallen waarin een persoon of lichaam vrijwel uitsluitend handelingen verricht ten behoeve van andere personen of lichamen binnen hetzelfde concern.
In latere jurisprudentie komt de nadruk met name te liggen op de derde vorm van verwevenheid, ook wel complementariteit genaamd. De Hoge Raad neemt economische verwevenheid aan als de activiteiten van de vennootschappen in hoofdzaak strekken tot verwezenlijking van eenzelfde economisch doel, zoals de bediening van een gemeenschappelijke klantenkring, dan wel de activiteiten van de ene vennootschap in hoofdzaak ten behoeve van de andere worden uitgeoefend.20
Van dit laatste is niet zonder meer sprake ten aanzien van een holdingvennootschap en haar dochterondernemingen, waarvan zij alle aandelen houdt.21 Het ging om een geval waarin holding X BV jegens 100% dochter B NV (die bepaalde producten aan derden verkocht) prestaties verrichtte, bestaande uit het voeren van management en het verstrekken van financieringen. Deze prestaties maakten slechts 4% van het totaal van de activiteiten van de holding uit. De overige prestaties van X BV werden verricht jegens andere dochtermaatschappijen en dus niet jegens dezelfde categorie afnemers als jegens welke B NV haar prestaties verricht. Naar het oordeel van de Hoge Raad voldoen X BV en B NV onder deze omstandigheden niet aan het in artikel 7, vierde lid, gestelde vereiste dat zij in economisch opzicht zodanig verweven zijn dat zij, in aanmerking genomen de organisatorische en financiële verwevenheid, een eenheid vormen.
Waren alle dochtermaatschappijen samen nu maar voldoende verweven geweest om een fiscale eenheid te vormen. Dat was echter niet het geval. En het maakt volgens de Hoge Raad niet uit dat X BV en B NV opereerden binnen een concern van verbonden vennootschappen, waarbij X BV optrad als houdstervennootschap van een aantal tot het concern behorende vennootschappen en niet anders dan aan tot het concern behorende vennootschappen (met inbegrip van B NV) prestaties verrichtte.
5.3.4. Verwevenheid via buitenlandse personen
De fiscale eenheid zoals die ontwikkeld is in de jurisprudentie van de Tariefcommissie en de Hoge Raad kende geen geografische beperking in die zin, dat slechts in Nederland wonende of gevestigde personen en lichamen een fiscale eenheid kunnen vormen (zie hiervóór paragraaf 5.2.4).
Sedert 1979 is de fiscale eenheid in het voetspoor van de Zesde richtlijn in artikel 7, vierde lid, van de Wet uitdrukkelijk beperkt tot personen en lichamen die binnen het Rijk wonen of gevestigd zijn dan wel aldaar een vaste inrichting hebben. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel geconcludeerd dat deze zich in die zin lijkt te ontwikkelen dat bij de beoordeling van de verwevenheid van in Nederland gevestigde concernonderdelen geen acht mag worden geslagen op de verwevenheid via eventuele buitenlandse concernonderdelen; van de in Nederland gevestigde vennootschappen moet derhalve de verwevenheid als zodanig worden bepaald.22
In de literatuur wordt hierover in het algemeen anders gedacht. Zo bijvoorbeeld Reugebrink/Van Hilten (blz. 100), die menen dat bij het beoordelen van de verwevenheid tussen twee ondernemers ook de banden van die ondernemers met buitenlandse ondernemers (bijvoorbeeld in concernverband) in aanmerking kunnen worden genomen.23
Het is voor ons de vraag of de vorenstaande conclusie wel getrokken kan worden. In de bedoelde aantekening wordt namelijk alleen een arrest van de Hoge Raad genoemd van 16 december 1998.24 Uit het arrest kan naar onze mening niet meer worden afgeleid dan dat een bepaalde Nederlandse vennootschap geen deel kon uitmaken van een fiscale eenheid met haar in Nederland gevestigde dochtermaatschappij, omdat er met deze geen economische verwevenheid was in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet. Ze verrichtte maar 4% van haar prestaties jegens die dochter. Naast déze dochtermaatschappij had de vennootschap nog andere dochtervennootschappen/ondernemers jegens wie zij prestaties verrichtte. Deze waren echter buiten Nederland gevestigd. De Hoge Raad overwoog dat, zo deze (buitenlandse) dochters met de Nederlandse dochter een fiscale eenheid zouden kunnen vormen quod non, aangezien ze niet in het binnenland waren gevestigd ook de moedermaatschappij bij die fiscale eenheid gevoegd zou kunnen worden. Dan zou er immers sprake zijn van economische verwevenheid met die ene ondernemer, de fiscale eenheid. Vanwege de wettelijke geografische beperking van de fiscale eenheid werd hieraan echter niet toegekomen. De Hoge Raad ging niet zover dat hij, voor de beoordeling of de moeder met de Nederlandse dochter een fiscale eenheid zou kunnen vormen, veronderstelde dat de Nederlandse dochter met de buitenlandse zusters volgens de Nederlandse wettelijke bepalingen een fiscale eenheid zóuden kunnen vormen, waren ze alle in Nederland gevestigd. De moeder kon in dit geval niet anders dan met een werkelijke fiscale eenheid verbonden worden.25
Wij zouden er de voorkeur aan geven dat afgezien van het in het arrest behandelde geval de drie verwevenheden vastgesteld worden zonder rekening te houden met de geografische grenzen. Twee dochtermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij zouden op deze wijze via de financiële en organisatorische verwevenheid over de grenzen heen samen een fiscale eenheid moeten kunnen vormen. Uiteraard blijft de buitenlandse vennootschap daar buiten.
5.4. Vaste inrichting binnen de fiscale eenheid
Tot 1 januari 1979 was de fiscale eenheid niet territoriaal begrensd (zie paragraaf 5.2.1 hiervóór). Artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn beperkt de fiscale eenheid tot personen die zijn gevestigd in het binnenland van een lidstaat. Gevestigd in het binnenland is een communautair begrip dat echter verder niet wordt omschreven of toegelicht (zie ook paragraaf 2.3). Daarbij rijst de vraag of dit ziet op de woon- of (statutaire) vestigingsplaats, dan wel op de plaats waar het bedrijf feitelijk wordt uitgeoefend. Voorts is niet duidelijk of met vestigingsplaats ook gedoeld wordt op de vaste inrichting van een belastingplichtige die in een ander land woont of is gevestigd en/of een bedrijf uitoefent. Het Hof van Justitie heeft zich hierover tot op heden nog niet uitgelaten. Zie voor het begrip vaste inrichting paragraaf 2.4 hiervóór.
Het begrip in het binnenland gevestigd wordt ook gebezigd in artikel 21, eerste lid, onderdeel a, van de Zesde richtlijn (de regeling met betrekking tot degene die in het binnenland de belasting is verschuldigd). De Hoge Raad is van oordeel dat redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat voor de uitlegging daarvan gelet moet worden op het bepaalde in artikel 9, eerste lid: een belastingplichtige is gevestigd op de plaats waar hij de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft dan wel een vaste inrichting van waaruit hij prestaties verricht of bij gebreke van een dergelijke zetel of vaste inrichting zijn woonplaats of normale verblijfplaats.26 Hoewel de verwijzing naar artikel 9, eerste lid waar het betreft de plaats van de dienst niet rechtstreeks voortvloeit uit genoemd artikel 21, achten wij het resultaat niet onredelijk, ook niet met betrekking tot de toepassing van artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn.
Daarvan uitgaande menen wij zoals wij hiervóór in 2.3 reeds aangaven dat ook de hiervóór genoemde vaste inrichting een plaats is waar de ondernemer is gevestigd in de zin van artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn. Dat brengt mee dat de buitenlandse ondernemer waartoe de vaste inrichting behoort, voor wat betreft die inrichting deel kan uitmaken van een fiscale eenheid en dat dus de toevoeging in artikel 7, vierde lid, van de Wet aldaar een vaste inrichting hebben correct is en niet in strijd is met de richtlijnbepaling.27
De buitenlandse onderneming (hierna: de hoofdvestiging) kan overigens voor het overige niet tot de fiscale eenheid behoren waarvan de vaste inrichting in het binnenland deel uitmaakt; de fiscale eenheid is immers beperkt tot in het binnenland van een lidstaat gevestigde personen. De buitenlandse ondernemer kan dus uitsluitend deel van een binnenlandse fiscale eenheid zijn voorzover hij een vaste inrichting heeft in het binnenland. Een en ander impliceert dat de vaste inrichting in feite behandeld wordt als een zelfstandige ondernemer in het binnenland.28
Dit laatste betekent echter niet dat de vaste inrichting ten opzichte van de hoofdvestiging zelfstandig is. Net zo min als een afzonderlijk filiaal van een ondernemer die elders in het binnenland de (hoofd)zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft, is een vaste inrichting ondernemer ten opzichte van de hoofdvestiging. Prestaties over en weer kunnen dus niet aangemerkt worden als leveringen of diensten in de zin van artikel 2 van de Zesde richtlijn.29
De vraag is hoe dat uitpakt wanneer de buitenlandse ondernemer voor wat betreft zijn vaste inrichting deel uitmaakt van een fiscale eenheid in het binnenland. Het gaat dan om een verbondenheid met andere personen, met wie dan uiteraard ook de hoofdvestiging is verbonden zonder dat deze er zelf deel van kan uitmaken omdat ze niet zelf in het binnenland is gevestigd. In het in noot 29 vermelde Besluit van 1 augustus 1994 wordt opgemerkt dat de vaste inrichting dan niet langer als afzonderlijk subject voor de heffing van de omzetbelasting valt te onderkennen. Alle handelingen van de vaste inrichting zijn dan voor de heffing van omzetbelasting te beschouwen als handelingen van de fiscale eenheid. Voor de situatie waarin werkzaamheden worden verricht tussen de vaste inrichting en de buitenlandse hoofdvestiging betekent dit, aldus het Besluit, dat sprake is van prestaties die worden verricht tussen de fiscale eenheid zijnde de voor de heffing van omzetbelasting relevante ondernemer en de buitenlandse hoofdvestiging, en dus van prestaties verricht in het economische verkeer.30 Deze zijn dus, zo ze krachtens de wettelijke bepalingen in Nederland geacht worden te zijn verricht en geen sprake is van vrijgestelde prestaties, belast. Bijvoorbeeld indien de hoofdvestiging tegen vergoeding een licentierecht aan de vaste inrichting verstrekt of personeel ter beschikking stelt. Dit lijdt slechts uitzondering indien de ontvangen vergoeding de verrekening vormt van het aandeel van rechtstreeks voor gemene rekening gedane uitgaven.31
Dit standpunt kan tot problemen leiden indien de andere lidstaat geen prestatie onderkent tussen vaste inrichting en hoofdvestiging, in het bijzonder wanneer die lidstaat geen fiscale eenheid (er)kent.32 Stel dat een Franse hoofdvestiging met een vaste inrichting hier te lande aan die inrichting kosten voor management doorbelast. Normaal gesproken is geen sprake van een belaste dienst. Frankrijk waar de prestatie op grond van artikel 9, eerste lid, van de Zesde richtlijn zou plaatsvinden zo sprake was van een dienst zal dus geen BTW heffen. Nu wordt de vaste inrichting door verbondenheid van de Franse ondernemer (met inbegrip van zijn vaste inrichting in Nederland) met een in Nederland gevestigde persoon33 deel van een fiscale eenheid met de laatstgenoemde persoon. Volgens het vermelde Besluit verricht de Franse ondernemer dan wel een (belaste) dienst. Frankrijk (er)kent echter geen fiscale eenheid en zal naar wij menen nog steeds geen dienst in de zin van artikel 2 van de Zesde richtlijn aannemen.
Het probleem speelt ook in de omgekeerde situatie, gevallen waarin een onderdeel van een Nederlandse fiscale eenheid een vaste inrichting in het buitenland heeft. Zijn dan de prestaties ten behoeve van die vaste inrichting belast met omzetbelasting? Verstraaten gaat in navolging van het besluit in zijn dissertatie klaarblijkelijk uit van een bevestigend antwoord op deze vraag.34
De commissie vraagt zich af of dit juist is. Naar haar mening worden tegen een kostenallocatie jegens of door een vaste inrichting verrichte werkzaamheden geen economische activiteiten door het enkele feit dat de buitenlandse belastingplichtige voor wat betreft zijn vaste inrichting in het binnenland tot een fiscale eenheid behoort en daardoor deel uitmaakt van een andere binnenlandse belastingplichtige. De economisch-juridische werkelijkheid gaat naar het oordeel van de commissie vóór de omzetbelastingtechnische constructie van de fiscale eenheid.
5.5. Begin en einde
5.5.1. Begin van de fiscale eenheid
De fiscale eenheid wordt kort gezegd gevormd bij beschikking, al dan niet op verzoek van een belanghebbende. Wie kan een dergelijk verzoek (rechtsgeldig) doen? Artikel 7, vierde lid, van de Wet bepaalt dat één of meer van de verweven personen het verzoek kan doen. Kan daarom elk onderdeel dat in het verzoek wordt genoemd, dat doen? Ook als blijkt dat nu juist dát onderdeel niet voldoet aan de criteria? Of kunnen alleen de vennootschappen die ook achteraf aan de criteria blijken te voldoen rechtsgeldig het verzoek indienen? Nu de wet op dit punt geen voorziening heeft, moet het er naar onze mening voor gehouden worden dat elk der in het verzoek genoemde onderdelen rechtsgeldig op eigen naam een verzoek op de voet van artikel 7, vierde lid, van de Wet kan indienen, temeer nu de inspecteur ook zónder een verzoek van de belanghebbende(n) een beschikking fiscale eenheid kan geven. Zo beschouwd zouden zelfs derden, bijvoorbeeld de concurrentie, daartoe de inspecteur kunnen uitnodigen.
Wanneer gaat de fiscale eenheid in? Artikel 7, vierde lid, van de Wet bepaalt het aanvangstijdstip op de eerste dag van de maand volgende op die van de beschikking. Blijkens de parlementaire behandeling is het vereiste van een beschikking ingevoerd ter bescherming van belastingplichtigen, zodat hij niet door de fiscus achteraf, bij een controle overvallen kan worden met de stelling dat steeds al sprake was van een fiscale eenheid.35 Door de ingangsdatum echter ook bij een fiscale eenheid op verzoek te verschuiven naar een tijdstip, gelegen ná het indienen van het verzoek kan het voorkomen dat de belanghebbende(n) juist benadeeld wordt (worden). Er ontstaat zo immers een verplichte, wellicht niet in het belang van de aanvrager(s) zijnde, wachttijd. De Hoge Raad gaat kennelijk uit van de in de wettelijke bepaling genoemde ingangsdatum, al is in een bepaald geval een beschikking die een onjuiste, namelijk eerdere, ingangsdatum vermeldde in stand gelaten, zodat de fiscale eenheid eerder dan de maand na de datum van de beschikking inging.36 De reden van het instandhouden was dat de belanghebbende bij vernietiging van de beschikking geen belang had.37 Daarmee wordt, denken wij, stilzwijgend te kennen gegeven dat normaal gesproken de fiscale eenheid naar het oordeel van de Hoge Raad pas begint op de eerste van de maand, volgende op die waarin de beschikking is gegeven, hoezeer dit ook de belangen van de belanghebbende(n) zou schaden.
Wat is het gevolg van een onjuiste beschikking, dat wil zeggen een beschikking zonder dat bij nader inzien aan alle criteria wordt voldaan en zonder dat de belanghebbende bezwaar heeft gemaakt tegen de beschikking? Kan de inspecteur dan bijvoorbeeld aftrek weigeren wegens het bestaan van een fiscale eenheid? Wij menen dat de beschikking declaratoir is, zodat zij geen werking heeft, als achteraf blijkt dat niet aan de criteria is voldaan. In dat geval is er dus ook geen hoofdelijke aansprakelijkheid.
5.5.2. Einde van de fiscale eenheid
De fiscale eenheid wordt beëindigd zodra niet meer voldaan wordt aan de vereiste verwevenheid van de onderdelen van de fiscale eenheid. Uiteraard moet dit gemeld worden aan de inspecteur. De vraag is door wie. Waarschijnlijk de meest gerede partij. Dat zal meestal degene zijn die zo snel mogelijk van de hoofdelijke aansprakelijkheid af wil. Zolang de melding achterwege blijft, blijven de onderdelen aansprakelijk voor de omzetbelastingschuld van de fiscale eenheid.
Zie Hof Arnhem 13 april 1995, nr. 94/0924, Infobulletin 95/886: na het overlijden van X is X Beheer BV niet langer financieel, organisatorisch en economisch verweven met de andere vennootschappen. Alsdan moet worden aangenomen dat X Beheer BV met ingang van het tijdstip van overlijden van X, niet meer tot de fiscale eenheid behoort. Het ontbreken van een beschikking waarin wordt aangegeven dat X Beheer BV niet langer deel uitmaakt van die eenheid doet hieraan niet af. Volgens artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn kan een fiscale eenheid niet voortbestaan als de nauwe verbondenheid tussen de vennootschappen niet meer bestaat. Het voortbestaan van de eenheid kan niet op een formele grond, als het ontbreken van een (nieuwe) beschikking, worden aangenomen. In dit verband merken wij wel op dat de hoofdelijke aansprakelijkheid op de voet van artikel 43 van de Invorderingswet blijft voortbestaan totdat de inspecteur schriftelijk in kennis is gesteld van de gewijzigde omstandigheden op grond waarvan de fiscale eenheid heeft opgehouden te bestaan.
Wij wijzen op een uitspraak van Hof Leeuwarden van 15 december 1995.38 Een tussenhoudster- en financieringsvennootschap was vanaf 1 december 1989 samen met haar Nederlandse dochter aangemerkt als een fiscale eenheid. De beschikking terzake was afgegeven op 13 december 1989. Sinds het bestaan van de eenheid zijn er geen wijzigingen geweest ten aanzien van de zeggenschapsverhouding, de financiële verhouding en de economische verhouding. De inspecteur stelde later bij voor bezwaar vatbare beschikking vast, dat in feite niet werd voldaan aan de economische verwevenheid. Het Hof overwoog dat, anders dan de totstandkoming van een fiscale eenheid het einde van een fiscale eenheid niet afhankelijk is gesteld van een voor bezwaar vatbare beschikking. De eenheid eindigt van rechtswege als niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan. Bezwaar tegen de niet ingevolge de belastingwet genomen beschikking van de inspecteur is dan ook niet mogelijk. Het is nimmer de bedoeling geweest dat het einde van de fiscale eenheid bij voor bezwaar vatbare beschikking zou worden vastgesteld. Slechts de totstandkoming ervan is in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van de onderdelen en de rechtszekerheid gekoppeld aan een beschikking.
Anderzijds is de enkele mededeling dat een BV geen deel meer uitmaakt van een fiscale eenheid niet voldoende om een verbreking van de fiscale eenheid te bewerkstelligen.39 Als de fiscale eenheid wordt opgezegd zonder dat een van de verwevenheden verbroken zijn, blijft de fiscale eenheid in stand. Ook de inspecteur kan de fiscale eenheid niet bij beschikking beëindigen als de verwevenheden blijven bestaan.
Sanders adviseert in geval van ontvoeging in een schriftelijke mededeling aan de inspecteur omstandig aan te geven dat en waarom per een bepaalde datum geen sprake meer is van de vereiste verwevenheid40. De inspecteur wordt dan in staat gesteld dit te onderzoeken, en dienaangaande een standpunt in te nemen. De mededeling zou het beste vormgegeven kunnen worden door een bezwaar tegen de eigen aangifte. Een veilige manier is ook om de desbetreffende vennootschap af te melden en een nieuwe beschikking te vragen voor de overige vennootschappen.
5.6. De fiscale eenheid als (één) ondernemer
5.6.1. Geen continuïteit bij toe- of uittreden
Krachtens artikel 7, vierde lid, van de Wet worden de in de zin van deze bepaling verweven (rechts)personen als één ondernemer aangemerkt. Onderlinge prestaties blijven dus buiten de heffing en allerlei regels met betrekking tot de heffing, bijvoorbeeld die ten aanzien van beperking van het recht op aftrek van voorbelasting, worden toegepast als was er één onderneming.
Het bijzondere van deze ene onderneming is echter dat die niet statisch behoeft te zijn. Zoals reeds opgemerkt komt het dikwijls voor dat een of meer tot de fiscale eenheid behorende personen niet meer aan bijvoorbeeld de criteria financiële of organisatorische verwevenheid met de andere(n) voldoen, zodat de fiscale eenheid met hen, zoals dat wel wordt genoemd, wordt verbroken. Of een nieuwe (rechts)persoon gaat voldoen aan de criteria om met een groep die al een fiscale eenheid vormt, een fiscale eenheid te vormen. Het is bij dit soort situaties de vraag of de bestaande onderneming van de fiscale eenheid wordt gecontinueerd en er alleen maar personen weggaan of toetreden dan wel dat steeds een nieuwe onderneming ontstaat. In zoverre is er geen verschil met een samenwerkingsverband of maatschap van meerdere personen, die een onderneming drijft. Ook daar is het de vraag of bij toe- of uittreden de ondernemer (= het verband of de maatschap) wel of niet verandert.
Ervan uitgaande dat de vennootschappen samen de (ene, subjectieve) ondernemer zijn en met elkaar een onderneming drijven, meent de commissie dat bij elke toetreding of uittreding wijziging plaatsvindt met betrekking tot de belastingplichtige. De (objectieve) onderneming blijft bestaan, bij toetreden aangevuld met de economische activiteiten van de toetreder en bij uittreden onder verlies van de activiteiten van de uittreder. In de persoon van de ondernemer komt verandering.
De burgerlijke rechter heeft hierover in kwesties betreffende de invordering wel anders geoordeeld. Zo besliste de rechtbank Amsterdam, dat het enkele in- en uittreden van onderdelen van de fiscale eenheid niet meebrengt dat daardoor en daarmee een einde komt aan de bestaande fiscale eenheid, evenmin als dat het geval is bij een naamsverandering van de overblijvende onderdelen.41 Bij uittreden is slechts sprake van inkrimping van de bestaande fiscale eenheid, zodat niet gezegd kan worden dat daardoor de bestaande fiscale eenheid ophoudt te bestaan, althans indien de overblijvende vennootschappen ook voldoen aan het in artikel 7, vierde lid, van de Wet genoemde criterium voor een fiscale eenheid. Dit klemt temeer, zo de fiscale eenheid hetzelfde omzetbelastingnummer behoudt, terwijl juist ten aanzien van de uittredende vennootschappen een nieuw omzetbelastingnummer wordt toegekend. Gelet op het vorenstaande was de rechtbank van oordeel dat de fiscale eenheid na uittreden van enkele vennootschappen steeds dezelfde ondernemer is gebleven en dat dus bedragen aan omzetbelasting die de fiscale eenheid na uittreden zou moeten terugontvangen van de fiscus ingevolge artikel 1461 en volgende BW (oud), welke artikelen in casu van toepassing waren, verrekend mochten worden met naheffingsaanslagen die waren opgelegd aan de fiscale eenheid vóór uittreden.
In zijn uitspraak van 17 augustus 2000, nr. C93.1104, V-N 2000/40.27, oordeelde Hof s-Gravenhage in vergelijkbare zin: Als de toe- of uittreding van een onderneming (bedoeld zal zijn: vennootschap comm.) ertoe leidt dat de bij een fiscale eenheid betrokken ondernemingen in hun verhouding tot de belastingdienst van kleur willen veranderen, zal de nieuwe entiteit zich als zodanig ondubbelzinnig naar buiten dienen te presenteren en onder meer een nieuw vastnummer bij de belastingdienst dienen aan te vragen.
5.6.2. Niet-ondernemers
De vraag of tot een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet personen kunnen behoren, die als zodanig geen ondernemer zijn, werd aanvankelijk door de Hoge Raad bevestigend beantwoord42. Later heeft de Hoge Raad dit standpunt echter verlaten en met een beroep op de wetshistorie beslist dat tot een fiscale eenheid niet kunnen behoren personen die als zodanig geen ondernemer zijn of slechts ondernemer zijn, omdat zij een zaak exploiteren in de zin van artikel 7, tweede lid, onderdeel b, van de Wet43. Overigens bepaalt de Wet thans uitdrukkelijk dat ook dergelijke ondernemers lid kunnen zijn van een fiscale eenheid. Wel is eveneens de eis vastgelegd dat alleen ondernemers onderdeel kunnen zijn van een fiscale eenheid.
Daarbij doen zich wel vragen voor. Is het voldoende dat de (rechts)persoon ondernemer ís? Of moet de verwevenheid te maken hebben met het ondernemerschap? Bijvoorbeeld de gemeente die haar automatisering inbrengt in een vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt. Is er een fiscale eenheid met de vennootschap, omdat een gemeente nu eenmaal ondernemer is? Of niet, omdat de prestaties van de vennootschap plaatsvinden jegens een niet-ondernemersdeel van de gemeente?
6. Conclusies en aanbevelingen
6.1. Uitgangspunten
Een van de belangrijkste uitgangspunten bij de uitlegging van de communautaire en nationale regelgeving en de toepassing daarvan is het beginsel van de fiscale neutraliteit. Dat houdt in dat dezelfde (soort van) prestaties op dezelfde manier aan de heffing moeten zijn onderworpen en dat het ook niet mag uitmaken door wie en op welke wijze (soortgelijke) prestaties worden verricht. Zo heeft het Hof van Justitie meermalen beslist dat het beginsel van fiscale neutraliteit zich verzet tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties bij de heffing van BTW. Dit bracht het Hof van Justitie in de zaak Fischer tot het oordeel dat illegale kansspelen niet anders mogen worden behandeld dan legale, nu gelet op het feit dat kansspelen in vele lidstaten legaal worden geëxploiteerd deze concurreren met legale activiteiten.1
Een tweede daarmee samenhangend uitgangspunt is het beginsel van het voorkómen van cumulatie, waaraan weer ten grondslag ligt het uitgangspunt dat de Europese omzetbelasting gericht is op het belasten van het eindverbruik. Zoals hiervóór in paragraaf 2.1 uiteengezet heeft de heffing ten doel de consumptieve bestedingen te treffen, een deel van de prijs die de particuliere (soms ook institutionele) consument betaalt als belasting af te romen. Het is echter niet de bedoeling dat dit op willekeurige wijze gebeurt. De consument behoort precies te weten wat zijn belastingdruk is. Dat zou uitgaande van een indirecte heffing het geval zijn, als de heffing alleen zou plaatsvinden in de laatste schakel van de bedrijfskolom, dus bij de detaillist. Maar ook het Allfasen-systeem van de BTW is juist ingevoerd om maximale doorzichtigheid voor de consument te bereiken. Het systeem heffing over de omzet en aftrek/teruggaaf van de belasting, voldaan in de voorgaande schakel moet zo worden toegepast dat niet meer dan het in de Wet vastgelegde percentage BTW op de bestedingen drukt. Wanneer onderweg, dat wil zeggen binnen de bedrijfskolom, BTW als kostenpost blijft hangen, wordt het bedrag daarvan op onzichtbare wijze deel van de consumentenprijs, náást het gewone wettelijke percentage. Voor een optimale uitwerking van het BTW-stelsel, gericht op het belasten van het eindgebruik, is dus cumulatie uit den boze.
Uit het vorenstaande volgt dat zich distorsies voordoen zo er in de bedrijfskolom op zeker moment geen aftrek mag worden toegepast of geen teruggaaf wordt verleend. De in de voorgaande schakel voldane belasting blijft in de volgende dan hangen, wordt deel van de kostprijs van het desbetreffende goed of de desbetreffende dienst en wordt zo onderdeel van de maatstaf van heffing waarover in de eindfase weer omzetbelasting wordt berekend. Er treedt dus (in feite dubbele) cumulatie op.
In de vigerende regelgeving zijn deze distorsies niet voorkomen. In de eerste (en voornaamste) plaats door het invoeren en laten bestaan van vrijstellingen zonder aftrek. Krachtens artikel 17 van de Zesde richtlijn komt belasting die toegerekend kan worden aan niet belaste prestaties in beginsel niet voor aftrek in aanmerking. Op deze regel worden vele uitzonderingen gemaakt, maar in het bijzonder niet voor prestaties die zijn vrijgesteld krachtens artikel 13 van de Zesde richtlijn. In de Wet is deze regel neergelegd in artikel 15, tweede lid, waarin wordt bepaald dat er geen recht op aftrek is voorzover de aangeschafte goederen of diensten worden gebezigd ten behoeve van prestaties van de ondernemer als bedoeld in de artikelen 11 en 28k van de Wet. Het zal duidelijk zijn dat cumulatie optreedt, wanneer het gaat om ondernemers die aan andere ondernemers presteren, welke wél belaste prestaties verrichten. Dit kan zich in principe bij elke vrijstelling voordoen. Wij noemen als significante voorbeelden de vrijstellingen van artikel 11, eerste lid, onderdelen i en j (bancaire diensten), k (verzekeringen), m (postdiensten) en q (auteurs, componisten en journalisten).
Uiteraard zal de cumulatie zich niet of nauwelijks voordoen bij vrijstellingen voor prestaties die jegens de consument worden verricht. In dat geval heeft de vrijstelling tot gevolg dat de toegevoegde waarde van de ondernemer buiten de heffing blijft. Niettemin bestaat ook in dit geval geen recht op aftrek. De niet-aftrekbare belasting vormt onderdeel van de kostprijs van de ondernemer en wordt zo bestanddeel van de consumentenprijs. De vrijstelling heeft op deze manier niet tot gevolg dat de eindprijs vrij is van belasting. Het bedrag van de belasting is echter niet goed te bepalen, wat weer op gespannen voet staat met de uitgangspunten dat de heffing neutraal moet zijn en doorzichtig.
Een tweede distorsie doet zich voor als personen of lichamen die prestaties tegen vergoeding verrichten niet als ondernemer zouden worden aangemerkt. Zoals beschreven in paragraaf 2.2 hiervóór doet zich dit echter in het algemeen niet voor, doordat de hier bedoelde personen en lichamen in het algemeen krachtens de wettelijke definitie van ondernemer als zodanig moeten worden beschouwd. Er is echter een categorie lichamen die zelf geen prestaties verricht, maar wel kosten maakt waarop in rekening gebrachte BTW drukt, welke kosten na verloop van tijd een element vormen van de eindprijzen van goederen of diensten. Wij doelen hier op de problematiek van de houdstermaatschappijen, die geen economische activiteiten verrichten, maar enkel functioneren als houder van aandelen en als zodanig kosten maken. Deze worden hiervóór in paragraaf 4.2 uitvoerig besproken. Voorzover de vermelde kosten uiteindelijk bestanddeel worden van een eindprijs, treedt de hierboven bedoelde cumulatie op.
Voor beide distorsies is de figuur van de fiscale eenheid van belang. Een fiscale eenheid heeft alleen een materieel belang, indien het aftrekmechanisme niet volledig werkt. Als dat wel zo is, blijft alleen een administratief belang over (zie hiervóór paragraaf 5.2.3). De fiscale eenheid ontleent haar fiscale belang dus materieel aan bovenvermelde distorsies. Binnen een fiscale eenheid en een samenwerkingsverband wordt geen belasting in rekening gebracht, zodat er in zoverre ook geen niet-aftrekbare belasting is. Als voorbeeld noemen wij de concernfinancieringsmaatschappij, de vennootschap die leningen verstrekt aan andere tot het concern behorende vennootschappen die alle belaste prestaties verrichten jegens derden. De eerstgenoemde vennootschap verricht vrijgestelde prestaties die niet kwalificeren voor aftrek. Zoals hiervóór beschreven leidt dit tot cumulatie. Indien de eerstgenoemde vennootschap echter een fiscale eenheid vormt met de andere vennootschappen, ontstaat één ondernemer en wordt de financieringsvennootschap niet langer geacht (vrijgestelde) prestaties te verrichten. Alle in rekening gebrachte belasting is nu aftrekbaar, conform het BTW-systeem.
6.2. Eerste aanbeveling: maak de fiscale eenheid overbodig
6.2.1. Alle vrijstellingen mét aftrekrecht
Als gezegd is de voornaamste distorsie te wijten aan het bestaan van vrijstellingen zonder recht op aftrek, zowel met betrekking tot prestaties jegens andere ondernemers als prestaties jegens de consument. Het ligt dus voor de hand deze vrijstellingen af te schaffen.
De commissie beveelt derhalve aan om de regelgeving zo te herzien dat in principe recht op aftrek wordt toegekend van alle aan een ondernemer in rekening gebrachte belasting, ongeacht of deze in rekening is gebracht voor leveringen of diensten, die hij bezigt voor vrijgestelde dan wel belaste prestaties. Het ligt overigens voor de hand om de huidige vrijstellingen dan te vervangen door (al dan niet sterk) verlaagde tarieven.2
Een en ander heeft tot gevolg dat de cumulatie door de toepassing van vrijstellingen in de bedrijfskolom wordt voorkomen. Indien en voorzover vrijstellingen wel in de laatste schakel van de bedrijfskolom toepassing vinden, kunnen zij zeer wel worden gemist en worden vervangen door een verlaagd tarief. Een verzwaring van de administratieve verplichtingen voor de betrokken ondernemers is naar de mening van de commissie slechts betrekkelijk, omdat maar weinig ondernemers uitsluitend vrijgestelde prestaties zullen verrichten.
6.2.2. Houdstervennootschap
Met betrekking tot het recht op aftrek van belasting van houdstervennootschappen of holdings moet eerst bepaald worden of het hier gaat om onderdelen van ondernemingen die economische activiteiten verrichten dan wel om een verlengstuk van de uiteindelijk particuliere aandeelhouder. Criterium zou moeten zijn of cumulatie al dan niet optreedt. Het probleem is echter dat met betrekking tot deze lichamen niet eenvoudig is te bepalen of hun kosten al dan niet onderdeel van de eindprijzen van door het concern voortgebrachte goederen of diensten vormen. Mogelijk is de benadering dat het gaat om kosten die uitsluitend drukken op de aandeelhouder van de houdstervennootschap. Deze ontvangt immers navenant minder winst. Maar ook kan verdedigd worden dat bij de prijsstelling van de werkmaatschappijen van het concern rekening wordt gehouden met de kosten van de holding die de aandeelhouder nu eenmaal gewenst acht als onderdeel van zijn onderneming. Zo bezien behoren ze tot de kosten die gemaakt worden in verband met belaste prestaties en zou het niet in aftrek toelaten tot cumulatie leiden.
De commissie is tot de conclusie gekomen dat met betrekking tot door een of meer particuliere aandeelhouders gehouden en beheerste holdings de eerste benadering de juiste is. De holding is dan zozeer een verlengstuk van haar aandeelhouder, dat de kosten als het ware aan deze moeten worden toegerekend. Vanuit theoretisch oogpunt is dat te verdedigen met als uitgangspunt dat de holding, die immers geen economische activiteiten verricht, geen ondernemer is.
Naar het oordeel van de commissie is dit anders ten aanzien van de holding die slechts een klein schakeltje is binnen een groot concern (meestal een zogeheten tussenholding3) en de holding van waaruit sturende en beleidsbepalende activiteiten jegens de rest van het concern worden verricht (zie voor dit laatste paragraaf 4.2.3). In deze gevallen zullen, naar de commissie meent, de kosten van de holding doorberekend worden in de prijzen van de door de werkmaatschappij(en) geleverde goederen of verrichte diensten.
De commissie beveelt aan om ingeval de vrijstellingen zonder aftrek inderdaad zouden worden afgeschaft de hiervóór aangeduide tussenholding aan te merken als ondernemer die belaste prestaties verricht en als zodanig recht heeft op aftrek van voorbelasting en concludeert dat dit ook het geval is ten aanzien van de sturende holding, die naar haar mening economische activiteiten verricht.
6.2.3. Fiscale eenheid
Zo de conclusies en aanbevelingen als hiervóór vermeld worden overgenomen, bestaat geen behoefte meer aan de figuur van de fiscale eenheid. Administratieve en cash-flowbezwaren kunnen worden ondervangen door concerns toe te staan om op hun verzoek geconsolideerde aangiften in te dienen. Daartoe zou slechts vereist behoren te zijn dat de administraties van de verschillende (rechts)personen zo met elkaar verbonden zijn dat een goede controle mogelijk is. Intern moet dan nog wel omzetbelasting in rekening worden gebracht, maar het voldoen ervan kan achterwege blijven, doordat de aftrek van de gelieerde vennootschap op dezelfde aangifte verrekend wordt.
De commissie beveelt aan om zo de aanbevelingen en conclusies, vermeld onder paragraaf 6.2.1 en 6.2.2 hiervóór, worden aanvaard de fiscale eenheid niet langer mogelijk te maken, waarbij eventueel wel toegelaten kan worden dat concerns van verschillende vennootschappen die geheel of nagenoeg geheel financieel zijn verbonden, een geconsolideerde aangifte doen.
6.3. Tweede aanbeveling: de moeiende holding als zodanig
De commissie heeft zich ook gebogen over de vraag welke de positie moet zijn van sturende en andere moeiende holdings als bedoeld in paragraaf 6.2.2 hiervóór (die geen vergoeding in rekening brengt voor haar sturende activiteiten), uitgaande van het bestaan van vrijstellingen zonder recht op aftrek. Het uitgangspunt van de commissie is dat deze evenals de tussenholding deel uitmaken van het werkzame concern, zodat zij geacht moeten worden economische activiteiten te verrichten (zie paragraaf 6.2.2 hiervóór). De consequentie van dit uitgangspunt is onder andere dat een dergelijke holding deel kan uitmaken van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet.
Wel rijst dan de vraag of de verkrijging van de status van belastingplichtige tot consequentie moet hebben dat een volledig recht op aftrek bestaat buiten het geval van een fiscale eenheid. Zo het concern uitsluitend belaste prestaties verricht, is dit vanuit theoretisch oogpunt bezien geen bezwaar. Indien echter (mede) vrijgestelde prestaties worden verricht, lijkt dat niet juist. De kosten van de holding zullen immers in het algemeen betrekking hebben op alle activiteiten van het concern, dus ook de vrijgestelde. In zoverre zou geen recht op aftrek mogen bestaan.
De commissie is van oordeel dat dit laatste te bereiken is door de fictie dat de holding zelf in zoverre vrijgestelde prestaties verricht.
De commissie beveelt aan ervan uitgaande dat de moeiende holding geacht wordt economische activiteiten te verrichten ook zonder dat zij een vergoeding in rekening brengt voor haar activiteiten de activiteiten voorzover deze worden verricht met betrekking tot vrijgestelde prestaties (zonder recht op aftrek) aan te merken als vrijgestelde prestaties (zonder recht op aftrek).
De commissie merkt daarbij voor de volledigheid op dat dit niet het geval moet zijn, zo de holding voor haar bemoeienissen een vergoeding in rekening brengt of kosten laat vergoeden. Een dergelijke holding is zonder meer ondernemer. Dan kan gewoon gekeken worden naar de aard van de prestatie en zo deze als een belaste moet worden aangemerkt, wordt omzetbelasting in rekening gebracht. De aan de holding in rekening gebrachte belasting wordt volgens de gewone regels al dan niet in aftrek gebracht en hetzelfde gebeurt bij de vennootschap waaraan de vergoeding of de kosten in rekening worden gebracht.
6.4. Derde aanbeveling: afschaffing van de fiscale eenheid
Hiervóór in paragraaf 6.2.3 is aangegeven dat de fiscale eenheid haar belang verliest, zo de aanbeveling zou worden gevolgd een einde te maken aan de vrijstellingen zonder recht op aftrek en een regeling te treffen voor houdstervennootschappen. Voor het geval dat echter deze vrijstellingen blijven bestaan, moet de vraag worden beantwoord of ook dan de fiscale eenheid in de omzetbelasting reden van bestaan heeft. Aan het slot van paragraaf 6.1 is reeds aangegeven dat deze reden er zeker is. Door de fiscale eenheid worden distorsies tegengegaan.
Bij dit laatste moet wel de kanttekening worden gemaakt dat door middel van de fiscale eenheid niet distorsies (voorkómen van cumulatie) in het algemeen worden vermeden, maar slechts in bepaalde situaties, te weten situaties waarin voldaan wordt aan de criteria voor de fiscale eenheid (zie paragraaf 5.3). In alle andere gevallen gebeurt dit niet, of het nu gaat om verbonden ondernemingen dan wel ondernemingen die geheel onafhankelijk van elkaar zijn. Het is de vraag of deze willekeur te rechtvaardigen is.
De regelgeving met betrekking tot de heffing van omzetbelasting gaat ervan uit dat elke civielrechtelijk te onderscheiden persoon in principe zelfstandig optreedt in het economische verkeer. Deze zelfstandigheid kan alleen worden opgeheven door een contractueel samenwerkingsverband aan te gaan met andere personen om gezamenlijk een onderneming te drijven (hoofdstuk 3). Wanneer men echter als persoon zelf economische activiteiten verricht, is men als zodanig belastingplichtige. Artikel 4, vierde lid, van de Zesde richtlijn verwoordt dit door te bepalen dat de term zelfstandig in de definitie van de belastingplichtige in het eerste lid van dat artikel betekent dat personen in dienstbetrekking niet als belastingplichtige voor de BTW worden aangemerkt. Zoals beschreven in hoofdstuk 5 is het de lidstaten toegestaan een uitzondering op deze regel te maken voor gevallen waarin personen of lichamen nauw met elkaar verbonden zijn. Ze mogen het zo regelen dat deze personen en/of lichamen als één belastingplichtige worden behandeld.
De commissie is van oordeel dat er onvoldoende redenen zijn om af te wijken van de hoofdregel dat elke (rechts)persoon en elk lichaam dat als zodanig economische activiteiten verricht in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van de Zesde richtlijn, hoezeer daarmee administratieve verlichting wordt gegeven aan concerns en hoezeer daarmee in sommige gevallen cumulatie wordt voorkomen. Voor beide voordelen van de fiscale eenheid geldt immers dat deze uitsluitend worden gegeven als aan de voorwaarden voor de fiscale eenheid is voldaan, terwijl de administratieve lasten en het optreden van cumulatie algemene verschijnselen zijn. Zoals hiervóór vermeld in paragraaf 6.2.3 zou overwogen kunnen worden om voor bepaalde gevallen een geconsolideerde aangifte omzetbelasting in te dienen.
Door het afschaffen van de fiscale eenheid worden bovendien problemen uit de weg geruimd, die zich voordoen bij grensoverschrijdende transacties, nu verschillende lidstaten de fiscale eenheid niet (er)kennen, alsmede de problemen met betrekking tot de vaste inrichting (zie paragraaf 5.4).
De commissie erkent dat het afschaffen van de fiscale eenheid in het maatschappelijke/economische verkeer wellicht niet als juist wordt ervaren voor gevallen waarin de ene vennootschap de andere in financiële en bestuurlijke zin volledig of nagenoeg volledig beheerst. In de belevingswereld van de betrokkenen worden vennootschappen die op deze manier verbonden zijn in het algemeen als een organisch geheel beschouwd. Hoewel het zuivere uitgangspunt van de zelfstandigheid van vennootschappen daarmee geweld wordt aangedaan, zou overwogen kunnen worden om de fiscale eenheid voor dergelijke specifieke gevallen te laten bestaan.
De commissie beveelt aan om ook voor het geval er vrijstellingen zijn zonder recht op aftrek een einde te maken aan de mogelijkheid om onder de voorwaarden van artikel 7, vierde lid, van de Wet voor de heffing van omzetbelasting aangemerkt te worden als één ondernemer. Overwogen kan worden om nog wel als fiscale eenheid aan te merken vennootschappen die verbonden zijn in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en maatschappijen als bedoeld in artikel 15a van deze wet, welke verbonden zijn in de zin van laatstgenoemd artikel.
6.5. Vierde aanbeveling: ruim begrip fiscale eenheid
De commissie heeft zich er ook over beraden hoe gehandeld moet worden voor het geval dat de hiervóór gedane aanbevelingen in het bijzonder om de vrijstellingen c.q. de fiscale eenheid in stand te laten niet of nog niet worden opgevolgd. De hiervóór in paragraaf 6.1 genoemde distorsies blijven dan immers bestaan. Het ligt dan naar het oordeel van de commissie voor de hand om het gewenste resultaat te bereiken door rekkelijke uitlegging van de wettelijke bepalingen inzake het begrip fiscale eenheid en wellicht goedkeurende regelingen op dit punt. Gedacht kan worden aan het toelaten tot de fiscale eenheid van niet-ondernemers, eventueel beperkt tot rechtspersonen en lichamen in de zin van de AWR, zodat holdings in principe deel kunnen uitmaken van de fiscale eenheid. De richtlijn biedt hiertoe de mogelijkheid. Ook dient in dit kader de geografische beperking van de fiscale eenheid zo eng mogelijk te worden toegepast. Naar de mening van de commissie zou het de voorkeur verdienen als ook in situaties als aan de orde in het hiervóór in paragraaf 5.3.4 besproken arrest van 16 december 1998 een fiscale eenheid zou kunnen bestaan tussen de Nederlandse houdstermaatschappij en de Nederlandse dochter.
De commissie beveelt aan dat, zolang de vrijstellingen zonder recht op aftrek nog bestaan en de fiscale eenheid niet is afgeschaft, het begrip fiscale eenheid zo ruim mogelijk wordt uitgelegd en toegepast en dat de geografische beperking van de fiscale eenheid zo eng als mogelijk is, wordt toegepast.
6.6. Samenvatting
1.1. De commissie beveelt aan om de regelgeving zo te herzien dat in principe recht op aftrek wordt toegekend van alle aan een ondernemer in rekening gebrachte belasting, ongeacht of deze in rekening is gebracht voor leveringen of diensten, die hij bezigt voor vrijgestelde dan wel belaste prestaties. Het ligt overigens voor de hand om de huidige vrijstellingen dan te vervangen door (al dan niet sterk) verlaagde tarieven.
1.2. De commissie is tot de conclusie gekomen dat voor de heffing van omzetbelasting door een of meer particuliere aandeelhouders gehouden en beheerste holdings die geen economische activiteiten verrichten noch sturende of beleidsbepalende activiteiten verrichten, niet als ondernemer kunnen worden aangemerkt.
1.3. De commissie beveelt aan om zo de aanbevelingen en conclusies, vermeld onder paragraaf 1.1 en 1.2 hiervóór, worden aanvaard de fiscale eenheid niet langer mogelijk te maken, waarbij eventueel wel toegelaten kan worden dat concerns van verschillende vennootschappen, waarvan administraties zijn verbonden, een geconsolideerde aangifte doen.
1.4. De commissie beveelt aan om ingeval de vrijstellingen zonder aftrek inderdaad zouden worden afgeschaft de zogeheten tussenholding, die geen prestaties tegen een vergoeding verricht, aan te merken als ondernemer die belaste prestaties verricht en als zodanig recht heeft op aftrek van voorbelasting en concludeert dat dit ook het geval is ten aanzien van de sturende en beleidsbepalende holding die geen prestaties tegen vergoeding verricht, aangezien deze naar de mening van de commissie als zodanig geacht kan worden economische activiteiten te verrichten.
2. De commissie beveelt aan ervan uitgaande dat de moeiende holding geacht wordt economische activiteiten te verrichten ook zonder dat zij een vergoeding in rekening brengt voor haar activiteiten en ervan uitgaande dat er vrijstellingen zijn zonder recht op aftrek de activiteiten voorzover deze worden verricht met betrekking tot vrijgestelde prestaties (zonder recht op aftrek) aan te merken als vrijgestelde prestaties (zonder recht op aftrek).
3. De commissie beveelt aan om ook voor het geval er vrijstellingen zijn zonder recht op aftrek een einde te maken aan de mogelijkheid om onder de voorwaarden van artikel 7, vierde lid, van de Wet voor de heffing van omzetbelasting aangemerkt te worden als één ondernemer. Overwogen kan worden om nog wel als fiscale eenheid aan te merken vennootschappen die verbonden zijn in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en maatschappijen als bedoeld in artikel 15a van deze wet, welke verbonden zijn in de zin van laatstgenoemd artikel.
4. De commissie beveelt aan dat, zolang er nog vrijstellingen zonder recht op aftrek bestaan en ook de fiscale eenheid niet is afgeschaft, het begrip fiscale eenheid zo ruim mogelijk wordt uitgelegd en toegepast en dat de geografische beperking van de fiscale eenheid zo eng als mogelijk is, wordt toegepast.